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摘要:本文以商行为的独立性考察为核心,从商行为的概念界定标准分析入手,阐述了在我国的法律体系中,如何界定商行为的内涵与外延,如何把握商行为与一般民事法律行为之间的关系。通过对商行为立法例的考察,探索我国商事立法中商行为的立法模式及理论构建。
关键词:商行为 商主体 独立性 立法模式
一、商行为概念界定
商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
(一)商行为概念界定标准考察
以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。
以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定:"商行为是指属于经营商人的营业的一切行为"①。
以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。
(二)我国商法中商行为的概念界定
我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。
二、传统商行为的特征分析
概括分析各国商法立法以及一般商法理论,可以认为,在此范畴内的商行为与一般法律行为相比,表现出以下特征。
(一)商行为是以营利为目的的法律行为
商行为本质上是市场行为,其根本目标在于实现利润最大化,即营利性。有人认为,商行为本质上并不局限于法律行为,凡以营利为目的的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为。②这种观点被认为能够较好地反映商行为的法律本质,有助于揭示商行为的营利性活动的属性。
(二)商行为是营业性行为
营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,因而是一种职业性营利行为。因此,"偶然所为的营利行为,不得称为营业"。依主观主义立法例,只有商主体所实施的行为才属于商行为,商主体与商行为的实施主体是一致的,因而可以作出肯定的回答。
(三)商行为一般是商主体所从事的行为
从各国商事立法的情况来看,往往规定商主体即以商行为为业者,而商行为即商主体所实施的营业行为,表现出互为因果的关系。从法律行为的本质考察,任何法律行为都是特定主体所从事的行为,主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性的作用,因此,从该意义上说,只有商主体所从事的行为才能成为商行为,非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。
(四)商行为是体现商事交易特点的行为
商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为,系以商事交易为内容的法律行为,较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。其一,商行为具有较高的技术性。商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要精通操作技术,严格依照相应规范活动。其二,商行为强调公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密,必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露。为此,往往设立强制性法律规范,如商事登记制度等以确保商行为的公开性。其三,商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简便、迅捷,往往确立交易形态定型化的行为范式,并采取短期消灭时效(诉讼时效)原则。商行为特别注重外观主义,以维护交易安全。
三、我国商法之商行为特征分析
从以上界定可以看出我国商行为之含义与传统商行为含义的界定虽然有差异但仍然大体相同,其特征表现出相应的差异。
(一)以营利为目的
民商法理论一般将营利性界定为行为主体实施行为是以获取盈利为目的并将其分配于成员。如果获取盈利本身并非为将其分配于成员,而是应用于社会公益活动,则该行为之实施主体仍不失其非营利性或公益性。但这种营利性就是法律主体性质而言。以营利为目的,是必须达到一分配盈余于成员为目的,而不只是以营利作为手段。③
(二)商行为表现为营业行为与投资行为
设立商主体就是要通过持续的产生经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者,因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性,也就是说具备营业性要素。非商主体实施的商行为一般也具有营业性特征。以证券、期货投资行为而论,除机构投资者(一般属于商主体,也有不属于商主体者,如社会保险基金)外,个人投资者并不属于商主体,其投资行为也未必具有反复性、不间断性与计划性,但仍应归入商行为范畴。
(三)商行为主要是商主体实施的行为,但一般民事主体也可成為商行为的实施主体
正如非商主体也可以成为商行为的实施主体一样,商主体也可以实施不属于商行为的行为,也就是说,商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。不过,对于不宜从事商行为的非商主体,应当在商法上予以明确规定。
四、商行为的独立性思考
商法学界按照传统的分类将商法主要内容分成商行为法和商主体法,无疑这是以肯定商行为与商主体的独立性为前提的。通过上述商行为特征的分析能判断出,商行为明显不同于一般民事行为,理应以特殊的规范特殊规制。但是,是否应在一般法律行为之外,在具体商行为之上再抽象出一个商行为的一般规定来,则有不同认识。
18世纪后半期,德国学者在契约、婚约、遗嘱等概念的基础之上,抽象出了法律行为概念。④法律行为作为法技术的构造物,对于大陆法系私法的体系化起着十分重要的作用。可以说近代民法所有的基本原则(包含私法自治原则)和基本制度(包含法律行为制度),都是奠基于民事主体具有平等性和可互换性这两个基本判断之上的。从19世纪开始,人类经济生活发生了深刻的变化,事实上作为近代民法基础的两个基本判断(平等性与互换性)已经丧失,使得诸如私法自治与法律行为的基本原则与基本制度赖以存在的基础受到动摇。因此,现代民法做出了许多变革,使其能够适应经济生活发展的需要,但是民法所调整的一般民事主体之间的财产关系与人身关系,无论如何都不可能成为商法的调整对象。
与民法上同类性质行为的效力判断相比较,具体商行为表现出明显的严格性。《德国民法典》第350条则规定:"只要担保人的担保、债务人的债务约定或债务人的债务承认是一种商行为,那么担保、债务约定或者债务之承认不再适用民法典第776条第1款、780条、781条第1款的形式规定。"《日本商法典》第515条也明确规定:"民法第三百四十九条不适用于为担保商行为债权而设定的质权。"商法中所规定的留置权与民法中所规定的留置权也有一定的差异。商法中留置权的形成与留置权的效力与民法中的规定相比,涉及的范围要广些。由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性,只能在一般法律行为之外,再设立商行为制度方能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。
五、我国商法之商行为立法模式构建
(一)传统商法之商行为立法模式考察
1、法国立法例考察
在法国商法中,尽管采取客观主义例,即以商行为为中心并规定:从事商行为并以其为经常性职业者,为商人,但是现行商法典却没有商行为的概念界定。
2德国立法例考察
在商行为法方面,《德国商法典》既有了涵括商法概念、种类、商法上债权行为、商法上物权行为、关于交互计算及其他商行为中特殊规定的商行为法的一般规定,又使得商业买卖、商事行纪、商事运输代理等具体商行为制度得到了具体规范。该法典商行为编中第343、344、345条明确界定了商行为的含义,并对相对商行为的认定、单方商行为的法律适用作出了规定。
3日本立法例考察
日本商法对商行为规范表现出了较高的立法水平。《日本商法典》对商行为的总则与买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等具体商行为规则作了较为完备的规定。
(二)我国商法之商行为立法模式构建
商行为的立法模式较之商主体立法模式更能直接影响到商法典存在的必要性,就商行为立法模式的具体安排来说,应当使商行为成为体系化的制度,即在《商法典》中以篇幅较大的一编集中规定商行为,在该编中分别以独立的一章规定通则、商事买卖、商事代理、商事行纪、商事居间、商事运输行纪等内容。商行为通则应分为两大部分:商行为一般通则与关于商主体的商行为通则。在"商行为一般通则"部分,首先对商行为作出界定,然后将商行为特别适用的规则予以集中规定。此外,商事买卖等章的具有共性的内容,以及海商、信托、证券与期货投资、银行等不宜在商法具体规定的商行为之法律属性与法律适用的一般性规定,也应在"商行为一般通则"中一一予以明确规定。在"关于商主体的商行为通则"中,具体规定以下内容:对要约是否承诺的通知义务,送样的保管义务,行为的有偿性原则,法定利息请求权等。在立法体例安排上,不必將商行为通则的两个部分强行分割,而统一规定于同一节中。商事买卖等各章内容是典型商行为规范,其行为性质既属于商主体实施的商行为又属于营业行为,除保管应在民法中规定外,其余都是完全由商法调整的对象。
当然,全部集中规定于《商法典》可能会导致法律修订上的不便,也可以仅在《商法典》中对此作一般性的规定,其具体规范则交由各商事单行法规定。这样,典型商行为的立法模式就有两种:其一为集中立法模式,将相关商行为规范全部规定于《商法典》中;其二为集中与分散相结合的立法模式,一方面在《商法典》中对商行为作出一般性规定,另一方面分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。前者是典型的法典化的立法模式,后者则系介于民商分立立法例与民商合一立法例之间的一种折中的商行为立法模式。
注释:
①杜景林、卢碪译:《德国商法典》,169页,北京,中国政法大学出版社,2000
②参见梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,111页,北京,中国政法大学出版社,1986
③参见龙卫球:《民法总论》,2版,337页,北京,中国法制出版社,2002
④参见梁慧星:《民法总论》,152页,北京,法律出版社,1996
参考文献 :
[1]任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社,2000。
[2]王保树主编:《中国商事法》(新编本),人民法院出版社,2001。
[3]梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社,1986。
[4]董安生等编著:《中国商法总论》,吉林人民出版社,1994。
[5] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社,2002。
作者简介:王乔,甘肃政法学院2009级民商法专业研究生。
关键词:商行为 商主体 独立性 立法模式
一、商行为概念界定
商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
(一)商行为概念界定标准考察
以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。
以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定:"商行为是指属于经营商人的营业的一切行为"①。
以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。
(二)我国商法中商行为的概念界定
我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。
二、传统商行为的特征分析
概括分析各国商法立法以及一般商法理论,可以认为,在此范畴内的商行为与一般法律行为相比,表现出以下特征。
(一)商行为是以营利为目的的法律行为
商行为本质上是市场行为,其根本目标在于实现利润最大化,即营利性。有人认为,商行为本质上并不局限于法律行为,凡以营利为目的的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为。②这种观点被认为能够较好地反映商行为的法律本质,有助于揭示商行为的营利性活动的属性。
(二)商行为是营业性行为
营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,因而是一种职业性营利行为。因此,"偶然所为的营利行为,不得称为营业"。依主观主义立法例,只有商主体所实施的行为才属于商行为,商主体与商行为的实施主体是一致的,因而可以作出肯定的回答。
(三)商行为一般是商主体所从事的行为
从各国商事立法的情况来看,往往规定商主体即以商行为为业者,而商行为即商主体所实施的营业行为,表现出互为因果的关系。从法律行为的本质考察,任何法律行为都是特定主体所从事的行为,主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性的作用,因此,从该意义上说,只有商主体所从事的行为才能成为商行为,非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。
(四)商行为是体现商事交易特点的行为
商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为,系以商事交易为内容的法律行为,较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。其一,商行为具有较高的技术性。商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要精通操作技术,严格依照相应规范活动。其二,商行为强调公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密,必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露。为此,往往设立强制性法律规范,如商事登记制度等以确保商行为的公开性。其三,商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简便、迅捷,往往确立交易形态定型化的行为范式,并采取短期消灭时效(诉讼时效)原则。商行为特别注重外观主义,以维护交易安全。
三、我国商法之商行为特征分析
从以上界定可以看出我国商行为之含义与传统商行为含义的界定虽然有差异但仍然大体相同,其特征表现出相应的差异。
(一)以营利为目的
民商法理论一般将营利性界定为行为主体实施行为是以获取盈利为目的并将其分配于成员。如果获取盈利本身并非为将其分配于成员,而是应用于社会公益活动,则该行为之实施主体仍不失其非营利性或公益性。但这种营利性就是法律主体性质而言。以营利为目的,是必须达到一分配盈余于成员为目的,而不只是以营利作为手段。③
(二)商行为表现为营业行为与投资行为
设立商主体就是要通过持续的产生经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者,因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性,也就是说具备营业性要素。非商主体实施的商行为一般也具有营业性特征。以证券、期货投资行为而论,除机构投资者(一般属于商主体,也有不属于商主体者,如社会保险基金)外,个人投资者并不属于商主体,其投资行为也未必具有反复性、不间断性与计划性,但仍应归入商行为范畴。
(三)商行为主要是商主体实施的行为,但一般民事主体也可成為商行为的实施主体
正如非商主体也可以成为商行为的实施主体一样,商主体也可以实施不属于商行为的行为,也就是说,商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。不过,对于不宜从事商行为的非商主体,应当在商法上予以明确规定。
四、商行为的独立性思考
商法学界按照传统的分类将商法主要内容分成商行为法和商主体法,无疑这是以肯定商行为与商主体的独立性为前提的。通过上述商行为特征的分析能判断出,商行为明显不同于一般民事行为,理应以特殊的规范特殊规制。但是,是否应在一般法律行为之外,在具体商行为之上再抽象出一个商行为的一般规定来,则有不同认识。
18世纪后半期,德国学者在契约、婚约、遗嘱等概念的基础之上,抽象出了法律行为概念。④法律行为作为法技术的构造物,对于大陆法系私法的体系化起着十分重要的作用。可以说近代民法所有的基本原则(包含私法自治原则)和基本制度(包含法律行为制度),都是奠基于民事主体具有平等性和可互换性这两个基本判断之上的。从19世纪开始,人类经济生活发生了深刻的变化,事实上作为近代民法基础的两个基本判断(平等性与互换性)已经丧失,使得诸如私法自治与法律行为的基本原则与基本制度赖以存在的基础受到动摇。因此,现代民法做出了许多变革,使其能够适应经济生活发展的需要,但是民法所调整的一般民事主体之间的财产关系与人身关系,无论如何都不可能成为商法的调整对象。
与民法上同类性质行为的效力判断相比较,具体商行为表现出明显的严格性。《德国民法典》第350条则规定:"只要担保人的担保、债务人的债务约定或债务人的债务承认是一种商行为,那么担保、债务约定或者债务之承认不再适用民法典第776条第1款、780条、781条第1款的形式规定。"《日本商法典》第515条也明确规定:"民法第三百四十九条不适用于为担保商行为债权而设定的质权。"商法中所规定的留置权与民法中所规定的留置权也有一定的差异。商法中留置权的形成与留置权的效力与民法中的规定相比,涉及的范围要广些。由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性,只能在一般法律行为之外,再设立商行为制度方能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。
五、我国商法之商行为立法模式构建
(一)传统商法之商行为立法模式考察
1、法国立法例考察
在法国商法中,尽管采取客观主义例,即以商行为为中心并规定:从事商行为并以其为经常性职业者,为商人,但是现行商法典却没有商行为的概念界定。
2德国立法例考察
在商行为法方面,《德国商法典》既有了涵括商法概念、种类、商法上债权行为、商法上物权行为、关于交互计算及其他商行为中特殊规定的商行为法的一般规定,又使得商业买卖、商事行纪、商事运输代理等具体商行为制度得到了具体规范。该法典商行为编中第343、344、345条明确界定了商行为的含义,并对相对商行为的认定、单方商行为的法律适用作出了规定。
3日本立法例考察
日本商法对商行为规范表现出了较高的立法水平。《日本商法典》对商行为的总则与买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等具体商行为规则作了较为完备的规定。
(二)我国商法之商行为立法模式构建
商行为的立法模式较之商主体立法模式更能直接影响到商法典存在的必要性,就商行为立法模式的具体安排来说,应当使商行为成为体系化的制度,即在《商法典》中以篇幅较大的一编集中规定商行为,在该编中分别以独立的一章规定通则、商事买卖、商事代理、商事行纪、商事居间、商事运输行纪等内容。商行为通则应分为两大部分:商行为一般通则与关于商主体的商行为通则。在"商行为一般通则"部分,首先对商行为作出界定,然后将商行为特别适用的规则予以集中规定。此外,商事买卖等章的具有共性的内容,以及海商、信托、证券与期货投资、银行等不宜在商法具体规定的商行为之法律属性与法律适用的一般性规定,也应在"商行为一般通则"中一一予以明确规定。在"关于商主体的商行为通则"中,具体规定以下内容:对要约是否承诺的通知义务,送样的保管义务,行为的有偿性原则,法定利息请求权等。在立法体例安排上,不必將商行为通则的两个部分强行分割,而统一规定于同一节中。商事买卖等各章内容是典型商行为规范,其行为性质既属于商主体实施的商行为又属于营业行为,除保管应在民法中规定外,其余都是完全由商法调整的对象。
当然,全部集中规定于《商法典》可能会导致法律修订上的不便,也可以仅在《商法典》中对此作一般性的规定,其具体规范则交由各商事单行法规定。这样,典型商行为的立法模式就有两种:其一为集中立法模式,将相关商行为规范全部规定于《商法典》中;其二为集中与分散相结合的立法模式,一方面在《商法典》中对商行为作出一般性规定,另一方面分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。前者是典型的法典化的立法模式,后者则系介于民商分立立法例与民商合一立法例之间的一种折中的商行为立法模式。
注释:
①杜景林、卢碪译:《德国商法典》,169页,北京,中国政法大学出版社,2000
②参见梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,111页,北京,中国政法大学出版社,1986
③参见龙卫球:《民法总论》,2版,337页,北京,中国法制出版社,2002
④参见梁慧星:《民法总论》,152页,北京,法律出版社,1996
参考文献 :
[1]任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社,2000。
[2]王保树主编:《中国商事法》(新编本),人民法院出版社,2001。
[3]梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社,1986。
[4]董安生等编著:《中国商法总论》,吉林人民出版社,1994。
[5] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社,2002。
作者简介:王乔,甘肃政法学院2009级民商法专业研究生。