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一、酌定不起诉现存问题
（一）我国2012年对《刑事诉讼法》的修改延续了1996年刑诉法对酌定不起诉的规定，适用过程中的问题依然存在：首先，对“犯罪情节轻微”具体是指定罪情节轻微还是量刑情节轻微存在争议，谨慎的实务界普遍将其理解为定罪情节而非量刑情节；其次，对“依照刑法规定不需要判处或者免除刑罚”的要求，我国《刑法》有接近10个左右的条款涉及不需要判处或者免除刑罚，但这些条款主要是涉及犯罪预备，犯罪中止，防卫过当，自首等情况。实务中，检察人员只有在同时满足犯罪的定罪情节轻微和符合《刑法》10个左右不需要判处刑罚或者免除刑罚规定的前提下，才会对犯罪嫌疑人做出不起诉的决定，对那些可能被判处缓刑、拘役和管制这样较轻刑罚的嫌疑人是不会对其适用酌定不起诉决定的。因此，《刑事诉讼法》对酌定不起诉的规定显然不够明确导致理解分歧，实务操作为谨慎起见做保守理解，严格限制适用条件。
（二）最高人民检察院对酌定不起诉适用条件的规定过于粗疏。2007年《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》规定以列举的方式规定了5种属于酌定从宽处罚情节的情形，在一定程度上发挥了明确不起诉裁量的具体内容，促进检察机关正确适用酌定不起诉权的作用。但是仍存在一些问题，比如说：酌定不起诉必须同时符合刑诉法173条的规定，再加上5种情形，实质增加了对适用的限定；并且此《标准》并没有兜底条款，就立法技术而言，有待商榷。
（三）不起诉决定受到诸多程序上的限制。主要表现为：对于普通刑事案件，做不起诉处理决定的，必须由同级人民检察院检委会讨论决定；对于自侦案件，做不起诉决定的，必须由人民监督员审查，同级人民检察院检委会讨论决定，并报上级人民检察院审批。于此相比，对一般的案件作起诉的决定，则主诉检察官或者审查起诉部门可自行决定。由此可见，我国的制度设计是对不起诉案件的决定从严把握，体现了“入刑容易出刑难”的价值取向。换言之，对拟不起诉案件必须经检委会讨论决定，实则将其都作为重大、复杂、疑难的案件对待，这就导致不起诉决定的做出需经过四五个月的时间，个别案件甚至会在十个月之后才做出。因此，检查人员对案件作不起诉处理的积极性不高确实可以理解。
（四）通过设定不起诉率考核制度和不起诉案件预警制度，规定不起诉制度最高使用率，限制不起诉制度的适用。由于考评是对办案单位工作成绩的优劣评价，直接影响到上级检察机关、当地党委对检察机关、检察机关内部对相关科（处）室、承办人的奖惩，因而对于可诉可不诉的案件，检察机关为避免被扣分，取得好的考核成绩，宁愿采用稳妥的起诉方式处理，导致大量轻微案件无法在检察环节疏导分流。另外，检察院对案件作不起诉决定更容易引起政法委、人大、纪委、监察局的监督。这些都大大增加了检察人员作不起诉决定的风险，导致了酌定不起诉使用率低。
（五）《刑事诉讼法》规定酌定不起诉决定要通知公安机关和当事人，但对于作出酌定不起诉决定过程却没有要求公开，当事人缺乏程序选择权。这一不符合程序参与原则，置被不起诉人与被害人于被动；二是被害人如若选择公诉转自诉在实践中则会造成难以解决的问题，被害人分割了公诉权与侦查权，取证困难不说，本已终结了的诉讼程序也再次启动。这些对于轻微刑事案件来说，不但没有实现快速办理，反而使问题更加棘手。
（六）酌定不起诉的替代措施不够完善。检察机关作出酌定不起诉的决定以后主要的替代方式有：检察机关直接进行德育教育、检察机关直接作出民事处理方式和检察机关建议有关行政机关作出行政处罚或行政处分。其中一个非常值得关注的问题是公安机关对被不起诉人采取劳动教养，劳动教养期限为1到4年，执行方式和有期徒刑非常类似，而且比拘役和管制这类的自由刑更为严厉时间上更长，但是又由于属于行政处罚方式，因此其合理性受到了广泛的质疑。这种“没有审判的监禁”对那些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人来说，其惩罚性超过了其应受的报应。
二、完善酌定不起诉制度的几点建议
酌定不起诉体现了宽严相济的政策要求，在起诉程序中扩大检察机关的起诉裁量权，扩大酌定不起诉的使用范围，让犯罪人更好的回归社会不但是世界各国起诉制度发展的一个趋势，也符合我国现在的司法人文环境。下面就我国酌定不起诉制度的完善提出几点具体设想：
（一）明确不起诉决定的无罪性质。酌定不起诉之所以面临一系列困境，核心还在于如何确定其性质及其诉讼地位。笔者认为，将不起诉决定确定为无罪决定并不违背刑诉法十二条“未经人民法院不得确定任何人有罪”的规定，因为不起诉是无罪决定而非有罪决定，它是一种肯定性评价，并不违背罪刑法定和无罪推定的基本原则。既能够保障犯罪嫌疑人的利益，使其更好回归社会，避免社会排斥和歧视，并且不需要考虑决定做出后对嫌疑人权利的救济，避免嫌疑人为了消除“污点”而带来不必要的讼累。
（二）完善立法提高酌定不起诉的适用率。如前文所述，实务界对刑诉法一百七十三条的理解存在诸多不明晰之处，笔者认为应对其做较为宽泛的理解，即无论是定罪情还是量刑情节，只要有其中一项轻微即构成犯罪情节轻微。对于“依照刑法规定不一定需要判处刑罚，或者免除刑罚”，个人认为应修改为：对可能判处缓刑以下刑罚的即可作为适用酌定不起诉的刑罚标准，再结合犯罪情节轻微和具体的裁量内容进行综合考虑。另外，还需要最高人民检察院的司法解释进行补充和完善，除2007年《不起诉标准》已经规定未成年人、老年人犯罪、初犯、过失犯罪外，结合司法实践、刑法理论及当前的社会环境与形势，可以将“犯罪嫌疑人品行一贯良好的；犯罪目的、动机特殊，主观恶性较轻的；犯罪行为持续时间较短的；犯罪时间、地点、方式、手段、对象等特殊，社会危害性较小的；犯罪没有造成危害结果的；犯罪人与被害人有特殊关系等情况”列入符合适用酌定不起诉的情形。
（三）简化酌定不起诉的内部审批程序，制定科学合理的考核机制。为了使不起诉裁量权节约司法资源、实现诉讼经济的内在价值能够得到彰显，应当简化内部审批程序，下放决定权使其与起诉的决定权行使保持一致。由承办检察官提出拟适用的意见，由审查起诉部门负责人审核，报请分管副检察长决定，分管副检察长或主诉检察官认为确有必要时，可报检察长决定或提请检察委员会研究。另外，建议取消限定普通刑事案件酌定不起诉率的规定和预警机制。只要检察机关结合案件的实际情况，严格遵守法律的规定，对于符合法定条件的案件做出酌定不起诉的都不应加以非议。但考虑到职务犯罪情况特殊，可考虑继续对其不起诉率加以控制。
（四）立法规范“不起诉公开审”制度，并赋予当事人程序选择权。首先，要规范检察官对案件进行介绍、当事人对案件发表意见的程序；其次，要增加证据开示程序，进行现场举证，如有必要侦查人员也可参与；再次，不起诉决定书应当对案件事实及不起诉的理由部分做详细描述，并且公开，避免误解减少司法风险。当然，法律应当赋予当事人程序选择的权利，告之作出不起诉决定的理由，并征求被告人及其辩护人、被害人及其代理人的意见，如果任何一方更加愿意接受法院的审判，那就不能再对被告人做出酌定不起诉的决定，而应依法提起公诉。相反，如果双方同意，那么被告人将不能反悔，被害人公诉转自诉的救济方式也应废除。
（五）完善酌定不起诉的替代措施。对经济上缺乏补偿能力的被告人，可以要求其以提供劳务、社区服务、社会公益的方式作为经济补偿的替代方式，法律还应该明确规定对犯罪嫌疑人作出酌定不起诉之后对其不能再适用限制或者剥夺其人身自由的行政处罚措施。
作者简介：王萌（1987年—），女，山东潍坊人，西南政法大学诉讼法学专业硕士研究生，研究方向刑事诉讼法。
（一）我国2012年对《刑事诉讼法》的修改延续了1996年刑诉法对酌定不起诉的规定，适用过程中的问题依然存在：首先，对“犯罪情节轻微”具体是指定罪情节轻微还是量刑情节轻微存在争议，谨慎的实务界普遍将其理解为定罪情节而非量刑情节；其次，对“依照刑法规定不需要判处或者免除刑罚”的要求，我国《刑法》有接近10个左右的条款涉及不需要判处或者免除刑罚，但这些条款主要是涉及犯罪预备，犯罪中止，防卫过当，自首等情况。实务中，检察人员只有在同时满足犯罪的定罪情节轻微和符合《刑法》10个左右不需要判处刑罚或者免除刑罚规定的前提下，才会对犯罪嫌疑人做出不起诉的决定，对那些可能被判处缓刑、拘役和管制这样较轻刑罚的嫌疑人是不会对其适用酌定不起诉决定的。因此，《刑事诉讼法》对酌定不起诉的规定显然不够明确导致理解分歧，实务操作为谨慎起见做保守理解，严格限制适用条件。
（二）最高人民检察院对酌定不起诉适用条件的规定过于粗疏。2007年《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》规定以列举的方式规定了5种属于酌定从宽处罚情节的情形，在一定程度上发挥了明确不起诉裁量的具体内容，促进检察机关正确适用酌定不起诉权的作用。但是仍存在一些问题，比如说：酌定不起诉必须同时符合刑诉法173条的规定，再加上5种情形，实质增加了对适用的限定；并且此《标准》并没有兜底条款，就立法技术而言，有待商榷。
（三）不起诉决定受到诸多程序上的限制。主要表现为：对于普通刑事案件，做不起诉处理决定的，必须由同级人民检察院检委会讨论决定；对于自侦案件，做不起诉决定的，必须由人民监督员审查，同级人民检察院检委会讨论决定，并报上级人民检察院审批。于此相比，对一般的案件作起诉的决定，则主诉检察官或者审查起诉部门可自行决定。由此可见，我国的制度设计是对不起诉案件的决定从严把握，体现了“入刑容易出刑难”的价值取向。换言之，对拟不起诉案件必须经检委会讨论决定，实则将其都作为重大、复杂、疑难的案件对待，这就导致不起诉决定的做出需经过四五个月的时间，个别案件甚至会在十个月之后才做出。因此，检查人员对案件作不起诉处理的积极性不高确实可以理解。
（四）通过设定不起诉率考核制度和不起诉案件预警制度，规定不起诉制度最高使用率，限制不起诉制度的适用。由于考评是对办案单位工作成绩的优劣评价，直接影响到上级检察机关、当地党委对检察机关、检察机关内部对相关科（处）室、承办人的奖惩，因而对于可诉可不诉的案件，检察机关为避免被扣分，取得好的考核成绩，宁愿采用稳妥的起诉方式处理，导致大量轻微案件无法在检察环节疏导分流。另外，检察院对案件作不起诉决定更容易引起政法委、人大、纪委、监察局的监督。这些都大大增加了检察人员作不起诉决定的风险，导致了酌定不起诉使用率低。
（五）《刑事诉讼法》规定酌定不起诉决定要通知公安机关和当事人，但对于作出酌定不起诉决定过程却没有要求公开，当事人缺乏程序选择权。这一不符合程序参与原则，置被不起诉人与被害人于被动；二是被害人如若选择公诉转自诉在实践中则会造成难以解决的问题，被害人分割了公诉权与侦查权，取证困难不说，本已终结了的诉讼程序也再次启动。这些对于轻微刑事案件来说，不但没有实现快速办理，反而使问题更加棘手。
（六）酌定不起诉的替代措施不够完善。检察机关作出酌定不起诉的决定以后主要的替代方式有：检察机关直接进行德育教育、检察机关直接作出民事处理方式和检察机关建议有关行政机关作出行政处罚或行政处分。其中一个非常值得关注的问题是公安机关对被不起诉人采取劳动教养，劳动教养期限为1到4年，执行方式和有期徒刑非常类似，而且比拘役和管制这类的自由刑更为严厉时间上更长，但是又由于属于行政处罚方式，因此其合理性受到了广泛的质疑。这种“没有审判的监禁”对那些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人来说，其惩罚性超过了其应受的报应。
二、完善酌定不起诉制度的几点建议
酌定不起诉体现了宽严相济的政策要求，在起诉程序中扩大检察机关的起诉裁量权，扩大酌定不起诉的使用范围，让犯罪人更好的回归社会不但是世界各国起诉制度发展的一个趋势，也符合我国现在的司法人文环境。下面就我国酌定不起诉制度的完善提出几点具体设想：
（一）明确不起诉决定的无罪性质。酌定不起诉之所以面临一系列困境，核心还在于如何确定其性质及其诉讼地位。笔者认为，将不起诉决定确定为无罪决定并不违背刑诉法十二条“未经人民法院不得确定任何人有罪”的规定，因为不起诉是无罪决定而非有罪决定，它是一种肯定性评价，并不违背罪刑法定和无罪推定的基本原则。既能够保障犯罪嫌疑人的利益，使其更好回归社会，避免社会排斥和歧视，并且不需要考虑决定做出后对嫌疑人权利的救济，避免嫌疑人为了消除“污点”而带来不必要的讼累。
（二）完善立法提高酌定不起诉的适用率。如前文所述，实务界对刑诉法一百七十三条的理解存在诸多不明晰之处，笔者认为应对其做较为宽泛的理解，即无论是定罪情还是量刑情节，只要有其中一项轻微即构成犯罪情节轻微。对于“依照刑法规定不一定需要判处刑罚，或者免除刑罚”，个人认为应修改为：对可能判处缓刑以下刑罚的即可作为适用酌定不起诉的刑罚标准，再结合犯罪情节轻微和具体的裁量内容进行综合考虑。另外，还需要最高人民检察院的司法解释进行补充和完善，除2007年《不起诉标准》已经规定未成年人、老年人犯罪、初犯、过失犯罪外，结合司法实践、刑法理论及当前的社会环境与形势，可以将“犯罪嫌疑人品行一贯良好的；犯罪目的、动机特殊，主观恶性较轻的；犯罪行为持续时间较短的；犯罪时间、地点、方式、手段、对象等特殊，社会危害性较小的；犯罪没有造成危害结果的；犯罪人与被害人有特殊关系等情况”列入符合适用酌定不起诉的情形。
（三）简化酌定不起诉的内部审批程序，制定科学合理的考核机制。为了使不起诉裁量权节约司法资源、实现诉讼经济的内在价值能够得到彰显，应当简化内部审批程序，下放决定权使其与起诉的决定权行使保持一致。由承办检察官提出拟适用的意见，由审查起诉部门负责人审核，报请分管副检察长决定，分管副检察长或主诉检察官认为确有必要时，可报检察长决定或提请检察委员会研究。另外，建议取消限定普通刑事案件酌定不起诉率的规定和预警机制。只要检察机关结合案件的实际情况，严格遵守法律的规定，对于符合法定条件的案件做出酌定不起诉的都不应加以非议。但考虑到职务犯罪情况特殊，可考虑继续对其不起诉率加以控制。
（四）立法规范“不起诉公开审”制度，并赋予当事人程序选择权。首先，要规范检察官对案件进行介绍、当事人对案件发表意见的程序；其次，要增加证据开示程序，进行现场举证，如有必要侦查人员也可参与；再次，不起诉决定书应当对案件事实及不起诉的理由部分做详细描述，并且公开，避免误解减少司法风险。当然，法律应当赋予当事人程序选择的权利，告之作出不起诉决定的理由，并征求被告人及其辩护人、被害人及其代理人的意见，如果任何一方更加愿意接受法院的审判，那就不能再对被告人做出酌定不起诉的决定，而应依法提起公诉。相反，如果双方同意，那么被告人将不能反悔，被害人公诉转自诉的救济方式也应废除。
（五）完善酌定不起诉的替代措施。对经济上缺乏补偿能力的被告人，可以要求其以提供劳务、社区服务、社会公益的方式作为经济补偿的替代方式，法律还应该明确规定对犯罪嫌疑人作出酌定不起诉之后对其不能再适用限制或者剥夺其人身自由的行政处罚措施。
作者简介：王萌（1987年—），女，山东潍坊人，西南政法大学诉讼法学专业硕士研究生，研究方向刑事诉讼法。