违法解除合同产假工资如何支付等

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  HR来信:
  我公司一员工自入职第二个月起,由于怀孕经常请病假,其中有几个月是整月长病假。长病假期间,该员工提供了病假单,但病假单上仅仅注明“怀孕××周”字样,于是公司按照事假扣除其工资。在其入职11月时,公司与其解除了劳动关系,并书面通知了该员工。
  随后,该员工提出仲裁申请。由于公司已与其解除劳动关系,她在领取生育津贴时,只能按照失业人员的标准领取,这要比她的正常缴费基数低很多。现在她提出,要么恢复劳动关系,要么要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金,赔偿金额为:双倍经济补偿金+病假期间的病假工资+4个月生育工资+1个月工资代通知金。
  请问,这两种方案对于公司来说,接受哪种更为合理?该员工提出的赔偿金额的申请是否合理?
  劳动法世界高级研究员沈海燕回复(以下简称专家回复):
  判断该怀孕女员工的申请是否合理,主要看公司通知女员工解除劳动关系的理由是否合法。
  如果合法,贵公司则不必担心该员工的申诉。但对处于“三期”的女员工来说,只有在《劳动合同法》第39条规定的情形下才可以解除,即违纪、营私舞弊导致重大损失等情形时才能解除,这是需要用人单位特别注意的。
  如果贵公司属于违法解除,员工有权要求恢复劳动关系,或者按照经济补偿金的双倍标准支付赔偿金。但是,该员工只能从这两种诉求中选择一个,而不能同时提出。
  假设员工选择方案一:公司被判恢复劳动关系的,那么根据规定,贵公司应当依法支付仲裁诉讼期间所有停发工资,包括产假工资;
  假设员工选择方案二,即由于公司违法解除劳动关系,要求公司支付赔偿金,赔偿金额为:双倍的经济补偿金+病假期间的病假工资+4个月生育工资+1个月工资代通知金。该主张显然是相互矛盾的。
  首先,如果主张公司违法解除,既然要求支付双倍经济补偿金作为赔偿金,就不存在一个月工资的代通知金问题。因为代通知金是法定情形下,用人单位应当提前三十天书面通知员工解除劳动合同又没有通知时,以个月的工资代替这一提前通知义务。而既然违法解除,也就涉及不到代通知金了。
  其次,关于病假工资的主张。根据贵公司描述的情形,该员工请假的手续显然是不符合规定的。员工请假应当提供病假单。即使员工要请保胎假,也不是企业必须同意的,需要满足一定条件,如怀孕已满7个半月、有习惯性流产史或者是高龄产妇的,企业才必须同意:如果没有这些特殊情形,甚至不满7个月的,公司都可以不予批准。此时,该员工的病假就应当按照普通病假对待,仅凭一张怀孕几周的病假单,不能证明员工需要停止工作。因为病假单上除了明确员工的病情,还需要明确建议休假的天数。所以,该员工的病假单是无效的。如此算来,员工要求的支付病假工资的请求也不会被支持。
  第三,关于产假工资的主张。虽然该员工的劳动关系是被违法解除的,员工既然主张了双倍的赔偿金,等于认可了这一劳动关系的解除。所以,贵公司不必向员工的支付产假工资。
  综上,对公司来说,显然如果选择第二个方案,贵公司的损失会降到最低,届时只需支付双倍经济补偿金作为赔偿金即可。
  
  技能培训还是上岗培训
  
  HR来信:
  我们航空公司近期公开招聘一批空中乘务员,该岗位上岗前必须经过专业机构培训,并取得乘务员执照,但此项培训费用非常高。之前一直是由公司来承担培训费的,但近年来随着市场环境的变化,在岗人员流动性加大,有些员工取得执照不久就辞职跳槽,使公司蒙受了巨大的损失,也造成了无效招聘。
  我们该怎么做才能避免损失?可否在签定劳动合同前收取培训费,并约定服务期,在服务期内逐年返还,如何操作较为妥当?
  专家回复:
  根据《劳动合同法》的规定,如果企业对员工提供专项培训费用,对其进行专业技能培训的,可以约定服务期以及违约金。如果员工没有服务满约定的期限而提出离职,企业可以要求员工就未服务满的时间折算支付。
  在一般情况下,如果企业和员工就此培训约定服务期和违约金,是可以操作的。但是贵公司的情况比较特殊。原因如下:
  一、被认定为上岗培训。因为空中乘务员都是在上岗前培训并且培训合格了才能上岗的,也就是说,这种培训很容易被认定为岗前培训。而根据以上规定,只有针对岗位的技能提升的出资培训才可以约定服务期。在这种情况下,贵公司就很难操作了。
  二、试用期不能约定服务期。根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)的规定,企业出资(只有支付货币凭证的情况)对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则企业不得要求员工支付该项培训费用。所以在这种情况下,只要企业不和员工约定试用期就可以解决这个问题。但是随之而来的,就是企业没有办法在短时间内以培训不合格为由解除劳动合同。
  
  长病假和医疗期员工的处理
  
  HR来信:
  我公司有一员工,2007年参加工作,2010年4月份加入我们公司,2011年1月8日开始休病假,已连续休了10天病假。按照我们公司的规定,员工可享受12天有薪病假。目前该员工的情况是:医院尚未检查出病因,预估要继续休病假。我们的问题如下:
  1.如果他要长时间休病假,医疗期是Nk2011年1月26日开始计算(12天有薪病假15天年假),以他的工龄来看,是否是3个月(或累计6个月);是否意味着我们要到4月25日才能跟他解除合同?
  2.我们是否有理由不给他批病假单?
  3.长病假期间待遇是否按当地最低工资的80%发放?
  4.长病假跟医疗期的概念是否是不一样的?
  
  专家回复:
  一、根据该员工的情况,属于累计工龄10年以下,本单位工龄5年以下,所以他的医疗期应当是自请病假起在6个月内累计3个月。员工的医疗期应当从2011年1月8日起算。至于公司愿意在前面十天按照带薪病假给予工资,并不影响其医疗期的开始。
  假设员工一直连续请病假,那么只要三个月就可以了。假设员工的病假是不连续的,则需要累计在六个月内计算,直到累计满三个月为止。
  这里要注意几点。首先,这里的三个月应当理解为三个月的工作日,即按每月21.75天计算较为妥当。有些企业认为应当计算为每月30个工作日,这种理解是错误的,在这种情况下,企业等于在将周末等本不应计薪的时间都支付了病假工资。其次,如果员工在六个月内累计休了两个月的,中间正常上班一周的,那后面只能重新在6个月内计算。第三,即使医疗期满,也不能马上解除劳动合同,应当通知员工来公司上班,员工无法从事原工作,企业另行安排仍不能从事的,才能解除。
  二、这位员工长时间请假,公司应当要求其提供相应的医疗单据,如挂号单、配药单等,必要时还可以要求员工去指定医院复检(需制度规定)。一般情况下,只要员工能够提供正规医院提供病假单的,公司就不能不批。假设该员工只是向公司请病假,却因为查不出病情无法提供医院的病假单的,那么公司可以直接将其作为事假处理。因为他的情况不符合请病假的流程。所以,公司的请假制度很重要。
  三、对于长病假期间的待遇,由于一些省份对于病假工资没有明确规定,只设了最低工资标准80%的底线。所以,如果公司对于假期工资的基数没有做约定的话,可以按照当地规定的标准来操作,如有约定从约定。
  四、长病假是一个通俗的说法。医疗期则是法律上对于保护员工在治病期间不被公司解除的期限。超过医疗期,即使员工处于长病假期间,公司仍可以依法予以处理。
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