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苗宗正，山东省胶州市人民检察院党组副书记、法律政策研究室主任；
杨修庚，硕士，现供职于山东省胶州市人民检察院；
尹晓斌，现供职于山东省胶州市人民检察院。
摘要：
在我国刑事诉讼中，证人拒绝作证和不出庭作证的现象非常普遍。证人拒证有其复杂的立法根源，粗糙、矛盾、模糊的法律规定是造成这一现象的重要原因。广泛使用的书面证言的证明能力倍受质疑，和当庭证言相比，书面证言的证明能力并非一定要弱。利用即时通讯软件让证人提供证言可以在一定程度上弥补书面证言的不足。
关键词：证人证言；证人拒证；书面证言；证明能力
一、证人拒证的现状与立法检讨
（一）证人拒证的现状
证人拒证包括两种情况：一，既不在法庭上作证，也不在庭前作证；二，在庭前作证，不在法庭上作证。关于第一种情况，缺乏有效的数据支持，无法进行分析论证。而第二种情况却是相当普遍的存在于我国的刑事诉讼过程中。据统计，全国各地法院刑事案件中证人出庭率高的不超过10％，低的不足1％。世界各国的法律原则上都规定了证人提供证言要在法庭上以口头形式向法庭陈述，只有在例外情况下，法庭可以在开庭前对证人采证，或者证人以书面形式向法庭提供证言。而反观我国的现状，显然不出庭成为了常规，出庭反倒成为了例外。
（二）立法根源
刑事证人出庭率低的原因是多方面的。但立法的疏漏与粗糙是一个重要的原因。
第一，立法数量不足。
我国没有专门的证据法律。现在的证据制度规定在诉讼法和相关的司法解释当中。关于证据的法律规定相当简单、粗疏。在刑事诉讼法中，涉及到证人作证的条文仅仅6条（第37条、第45条、第47条、第48条、第49条、第157条）。在刑法典中证据方面的罪名只有14个，单纯规定证人拒证的罪名没有，与拒证相关的罪名有2个。
最高人民法院在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中对证人作证的立法进行了规定，在第141条规定了“证人应当出庭作证”，但又规定了经人民法院准许可以不出庭的几种情况：1.未成年人；2.庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的；3.其证言对案件的审理不起直接作用的；4.有其他原因的。其中第四条成了一个口袋条款，一切不出庭都可以在第四条里面的其他原因来解释。因此，这条解释在实践中也并没有起到应有的约束证人出庭的积极作用。
第二，在证人作证的性质方面立法规定的双重标准。［1］
现有的证据方面的法律规定对证人作证的性质模糊不清，有时候规定是一种义务，有时候规定的是一种权利。这就导致了法律所固有的约束力缺失。也就是说，证人可以选择出庭，也可以选择不出庭，可以作证，也可以不作证，都符合法律的规定。这种错误的导向是现在证人不出庭的最根本的立法根源。刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。……辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这说明，证人自己有权决定是否作证，有不作证的权利。而第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言，并且经过查实后，才能作为定案的证据。”说明证人必须出庭接受质证。第157条规定“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录……应当宣读。”这个规定又表明了证人出庭接受质证具有可选择性。所有这些矛盾的规定让公民无所适从，对于是否应该出庭疑虑重重。
第三，证人作证的权利与义务失衡，对证人的保护不力。
法律就是对权利和义务的规定，享受权利，就应该承担义务；承担义务，就要享受相对应的权利。权利和义务的平衡是法律规范的最高准则。证人履行作证的义务，必然要花费时间与精力，影响其工作或生活，不仅在经济上要蒙受损失，而且要承担各种风险。所以，在承担义务的同时，就要相应地享受对应的权利。如经济补偿的权利，为其身份保密的权利，保护本人及其家属的安全的权利等等。纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利。美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。［2］我国法律关于证人的保护条款极其缺乏［3］，只是在刑诉法第49条规定了一条原则性的规定，缺乏可操作性，完全起不到对证人的切实的保护作用。
刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。刑法第308条规定：对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这是我国刑事诉讼法、刑法关于证人保护的最直接、明确规定。这些规定，应当说对目前的证人保护起到了一定作用，但是，与一些法制较为健全的国家相比，我国的证人保护制度在立法和司法上还有许多不完善之处。主要表现在：
1、法律对证人的保护措施笼统，缺乏操作性。如刑法第308条虽规定对证人打击报复可追究刑事责任，但由于该条规定过于笼统、原则，没有明确对证人采用哪些打击报复行为以及打击报复行为达到何种程度时才能给予处罚，造成司法实践中难以操作，形同虚设。当证人因被犯罪嫌疑人或其亲属的辱骂、骚扰、威胁等报复行为影响日常生活，向司法机关申请保护时，司法机关一时难以采取切实有效的保护手段。
2、法律对证人保护缺乏预防性措施。无论是刑法还是刑诉法规定对证人及其近亲属的保护仅限于事后处罚，只有在证人受到打击报复并产生一定后果后才能启动保护程序，忽视了对证人的事前保护，缺乏预防性保护措施。
3、法律规定的证人保护对象有矛盾之处。刑诉法规定的保护对象为证人及其亲属，而与之相适应的刑法，仅就证人受打击报复做出规定，将保护对象局限于证人，由于法律规定的局限性和矛盾之处，使得司法实践中，对针对证人近亲属所进行的打击报复行为进行处罚时，缺乏实体法依据。
4、法律没有规定对证人给予相应的经济补偿。证人出庭作证需要花费时间和实际支出费用，如交通费、误工费等已成为司法实践中不争的事实，但证人因参与诉讼而支出的费用是否应予补偿或由哪一个部门进行补偿，至今却无法律规定。由于法律没有明确，当证人因实际损失向司法机关提出给予经济补偿时，司法人员只能以出庭作证是公民应尽的义务进行搪塞或立法没有规定为由予以拒绝；如由辩护方支付时，又存在贿买证人之嫌，使证人的经济利益得不到保护。
5、法律规定证人保护机关的职责不明。刑诉法第49条虽规定证人保护机关为法院、检察院和公安机关，但在刑事诉讼中，由于案情经过侦查、起诉、审判等不同部门的审查，使得证人作证往往处于不同的诉讼阶段。由于法律没有明确规定各诉讼阶段证人保护机关的职责，司法机关在证人保护问题上往往协作配合不到位，当证人因作证而受到各种威胁、侮骂、纠缠，向法院提出保护时，法院认为，证人作证已经结束，保护证人的职责理应由维护社会治安的公安机关或者提起公诉的检察机关承担，而公安、检察机关则认为，证人最终是向法院作证，保护证人的职责应由法院承担，证人的人身安全得不到切实保护。
此外，立法在如何启动证人保护程序、证人不履行作证义务是否应承担法律责任以及是否给予证人特权保护等方面也存在诸多疏漏之处。
第四，义务与责任的关联羸弱。
既然法律规定作证是一种义务，就必然会有不履行义务的责任。但我国法律并没有规定拒证的责任。所以，证人不作证，不会承担强制作证的责任，也不可能构成犯罪。也就是说，不需要承担任何制裁。这就给证人以不作证的激励：作证劳神伤财，又可能受到报复，还有可能触犯伪证罪；不作证平安无事。任何一个趋利避害的人都会选择不作证，构成一种制度阻却。
其实，正是由于我国对于证人的保护制度不完善，才会有义务责任的脱节现象。单方面的加大证人不作证的责任，而不完善证人保护制度，使得公民面临两难处境，无疑会加大社会的不稳定，这是立法者首先会考虑到的。义务和责任的脱节恰恰反映了法律制定者的首鼠两端的无奈。
二、书面证言的证明能力分析
（一）书面证言与口头证言的证明能力比较
证据的效力取决于证据的证明能力，对于书面证据和口头证据的证明能力的评价，首先应比较这两类证据各自对案件事实真实反映的可能性。应当承认，一般情况下，证人当庭作证，更容易查明事实真相。第一，证人首先被告知作证的法律责任，并就如实作证做出保证，这有利于其如实陈述。第二，证人的当庭陈述接受诉讼各方的质证包括控辩双方的交叉询问，有利于调查出真情。第三，直接对原始人证进行审查，有利于法官辨别真伪，建立内心确信。［4］
然而，这一情况并不意味着口头证言的真实可靠性当然大于书面证言。由于特定条件的限制，书面证言真实可靠性也可能大于口头的证言。证人在案发不久作庭外陈述，可能对厉害关系顾及不多。此时，证人甚至可能不知道被告为何人。而与被告面对面作不利于被告的证明时，证人可能会因为担心受到报复以及与己无关等不能直言事实。这在我国这样具有“和为贵”、“与人为善”等历史传统和社会风尚，同时法制观念比较淡薄的社会中尤其显得突出。另外，与被告人有某种厉害关系包括情感关系的证人，在庭外侦查人员询问时，由于只面对侦查人员，情感因素相应地受到压制，可能迫于法律压力和心理压力而不得不作真实证言。但在法庭审判直面被告人的情况下，证人意识中的利害关系和情感因素可能起到主要作用，从而造成所作证言的不真实。［5］
因此，并不能说口头证言的真实可靠性当然大于书面证言，书面证言也可能比较接近事实真相。当庭证言的可靠性保障一般有三要素组成：宣誓、反询问和观察表情。但不能不承认，在我们的诉讼实践中，这三个要素其实并不能充分保障其真实可靠性。这是因为：对于宣誓来说，在当前道德水平低下、社会信用度极差的情况下，宣誓部分失去了保证意义。而观察表情之类的技巧没有被法官所重视（法院的审判委员会可以讨论决定重大、疑难案件从一个侧面说明了法院对这一问题的忽略，因为审委会成员并没有参加庭审）。对反询问来说，不管是辩护人还是公诉人，都没有能够做好准备。
有人认为：证人出庭率低，与司法机关的情绪倾向有关。因为司法机关的工作人员缺乏辩论和质证技巧。公诉人缺乏胜任的能力，落实制度就很难脱离心有余而力不足的困境。因为，当庭询问证人是一项内容复杂、专业要求很高、技术难度很大，且后果现实的诉讼活动。证人并不是面对法官甚至宣誓以后都会如实作证，他们动机心态各不相同，往往根据个人现实利益的需要选择是否如实作证。司法实践中，证人有意作伪证或以“不记得”、不知道”等借口拒绝作证的情况屡见不鲜，这都对公诉人的专业能力和处事智慧形成挑战。如果公诉人除了平庸呆板地发问，不会针对趋利避害的人性特点，明智地选择询问策略，不能根据证人的态度表现，机智地确定询问内容，甚至离开事先拟就的询问提纲就不会提出有力的问题，无法通过精心设计的问题让法官明了证言真伪，那这样的公诉人在复杂的庭审中就不可能掌握主动权。其结果，只能使法官通过证人出庭明晰案件事实并做出公正判决的追求成为一种奢望。司法机关、乃至公诉人在相当数量的案件中不敢、不愿证人出庭，并非是对诉讼制度的有意抵制，而是一个被动的选择，因为他们对证人当庭能否说实话讲实情，对证言是否有利于指控犯罪，没有把握，唯恐失控，导致公诉目标不能实现，影响惩罚犯罪。无论动机如何，这种选择之下，自然不可能改变证人出庭极少的现状，于是公诉人当庭询问证人的锻炼机会不多，难以改变经验缺乏、能力不强的弱点，艺不高则胆不大，没有胆气和自信就不敢力推证人出庭制度，无可避免地陷入恶性循环的怪圈。［6］
（二）其他国家法律关于书面证据的规定
美国《联邦证据规则》具体规定了书面证言的使用原则。主要有三项内容：第一，询问者有权就证人先前的陈述询问证人，而且无需在当时出示该项先前陈述或者披露其内容，但如果对方律师提出要求，询问者应当出示。第二，证人先前所作的不一致陈述的庭外获取的证据一般不能作独立证据采信，除非给予此人解释或者否认的机会，并同时让对方就此对他提问，或者是根据其他符合司法利益的要求。这一规定实际赋予了书面证言在一定条件下具有独立的证明能力。第三，被告本人所作不利于自己同时符合法律有关要求的庭前陈述，可以作为具有实质性证明能力的独立证据。［7］
在德国刑诉法的规定中，必要时可以宣读书面证言。根据第254条第（二）项，当庭询问证人时出现与证人过去的陈述相矛盾的情况，同时不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清时，也可当庭宣读法官笔录中记载的证人证言。宣读在这里不仅是一种询问救济，而且也是一个法官自由心证可以依据的书证。［8］
日本的刑诉法第321条规定，如果证人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时，可以将其过去在法官面前所做的陈述的笔录作为证据；如果证人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或者公审期日的陈述具有更值得信赖的特别情况时，可以将过去在检察官面前所作的陈述的笔录作为证据。
可以看出，日本刑诉法体现了这样的精神：在庭上陈述与庭前陈述出现矛盾时，符合法定条件的庭前陈述不仅可以作为弹劾证据，而且可以作为独立证据。作为独立证据时，法官所作证人询问笔录，使用范围较广；检察官所作证言笔录的限制较严；法律未赋予侦查警官和辩护律师所取的证言笔录在与庭上证言矛盾时具有独立证据价值。［9］
（三）直接言词原则
直接言辞原则是直接审理与言词原则的合称。所谓直接审理原则，是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判依据的原则。所谓言词审理原则，又称口头原则，是相对于书面审理原则而言的，指基于口头提供的诉讼资料进行审理的原则。直接原则与言词原则是密切联系的。直接原则与言词原则在目的和内容上有许多相通之处，直接审理必然要求以口头辩论的方式调查证据，而言词的目的需要通过直接审理来实现，因而将两者并列在一起，称为直接、言词原则。作为现代刑事诉讼的基本原则之一，直接言词原则在许多国家的诉讼实践中得到了贯彻。我国的一些法律规定及司法解释也体现了这一原则。但是，由于立法的笼统、模糊、缺乏可操作性的配套规定使得我国的刑事诉讼制度未能真正贯彻这一原则。
证人是提供案件事实的证据的重要来源，他们当庭履行作证的义务，对法庭核准证据，查明案件事实，对诉讼具有重要的价值，是现代诉讼的必然要求，也是保障案件质量的必要措施。证人出庭，是我国刑事诉讼法的明文规定，是当代抗辩式法庭审理方式的特征和诉讼制度言词原则的体现，通过控、辩双方交叉询问证人，对证言等证据进行充分质证，可以使法官亲自听取证人陈述和观察证人表现，有利于客观、全面判断并准确裁量证据证明力，查明事实。正如何家弘教授所说：“在诉讼过程中，审判是中心环节，法官是案件的裁判者。因此，法官必须在法庭审判中对证据进行直接的审查判断，才能对证据的真实性和证明价值形成恰当的内心确信，并在此基础上正确认定案件事实，做出公正判决。如果法官在审判中只是对证人证言进行间接的书面审查，就很难做出科学准确的判断。另外，证人出庭作证，可以使对方当事人获得直接质证的机会。这既可以防止司法人员在审查判断证据时产生预断和偏见，提高审判的透明度，也可以保障诉讼当事人的合法权益。”［10］
当前在我国刑事诉讼中，书面证言的大量存在带来了这样的一些问题：第一，法庭质证难以进行，书面证言的可靠性容易受到质疑。第二，证据效力受到影响，法庭调查流于形式。第三，书面证言的大量使用且不受限制，更加助长了证人等不出庭之风。［11］因此，尽管书面证言的证明效力并不见得要低于口头证言，但其缺陷仍然是致命的。因此，寻找一个合适的途径来弥补其不足有其现实的必要性。
三、利用即时通讯工具软件进行视频作证的意义
我国《刑事诉讼法》只规定了“证人出庭作证”和“宣读书面证言”这两种形式。近来，在一些地方出现了利用网络上的即时通讯工具软件如QQ、MSN等进行视频作证的尝试。笔者认为这是一个有益的尝试，应允许证人通过网络视频，如QQ视频聊天工具、可视电话、远程电视等网络视频即时通讯工具进行作证。它的优点在于：［12］
一，弥补了书面证言的不足之处。网络视频作证能在一定程度上达到出庭作证的效果，有利于法庭正确认定案件事实。要求证人出庭作证，目的就是使证人接受法官的询问和双方当事人的质证，而有些情况下由于客观原因证人确实无法出庭，此时若采用书面证人证言将导致法官和各方当事人无法对证人进行询问和质证。而网络视频技术能实现远距离的声音、图像的双向即时传送，使参加庭审的人员能看见证人、听见证人的声音，从而“听其言、观其色”，有利于法官甄别证言的真伪和决定可否采信。通过视频当事人可向证人提问，要求证人对不清楚的问题进行说明，对方当事人及其代理人、辩护人可以对证人证言进行质疑和辩论，这也体现了诉讼中的直接言词原则。
二，方便经济，减少了证人作证的时间损失和经济损失。网络视频作证能节约司法成本，提高证人作证的积极性。证人出庭作证要花费一定的物力、精力，而对证人的法定补偿往往无法弥补证人所受损失，这在一定程度上也影响了证人出庭作证的积极性。而网络视频作证的费用低廉，且能使有些在外地、距离较远甚至在国外的证人在所在地作证，有助于减少证人作证的顾虑。网络视频作证减少了证人出庭作证的旅途时间，有助于提高案件审理的效率。
三，减少证人的思想顾虑。在进行视频作证时，利用技术设置可以方便地选择接受视频图像的对象和效果，有效地为证人保密。
四，通讯技术水平的提高和通讯工具的普及使网络视频作证具有了可行性。随着网络通讯技术的快速发展，通过互联网等实现有声音、图像、文字的即时通讯技术已较成熟，且操作简单，一般人员也能掌握运用，网络视频作证在技术上已不存在困难。同时司法机关的信息化建设取得了长足发展，司法机关一般已具有了采用网络视频作证的物质条件，对于证人作证，只要通过所在地司法机关协助及采取其他有效的保障措施就能实现网络视频作证。
允许采用网络视频作证并不是以其取代证人出庭作证的形式，而是要在坚持证人出庭作证的原则下，当具有证人不便出庭的情形时允许证人通过网络视频作证。网络视频作证是以网络视频的方式传送证言，因此网络视频作证应当作为证人证言这一证据种类而不是视听资料。另外，对于涉及国家安全、商业秘密以及个人隐私的案件，要通过网络视频工具作证还需慎重。如前所述，因为对证人的保护不力，当前无法做到让证人走上法庭作证。在这个现状下，利用即时通讯工具软件进行视频作证可以起到一定的补充作用。尽管这一手段只是权宜之计，在推进我国的证据制度建设的过程中仍然具有重要的意义。
注释：
［1］刘晓莉：《刑事证人拒证的三大立法根源评析》，载于《东北师大学报》2003年第5期。
［2］《美国联邦证据规则》和《刑事诉讼规则》规定证人享有以下四个方面的权利：（１）
证人享有不受强迫自证其罪的特权，即当证人回答了某个问题就会自陷于罪时证人即对该问题有拒绝回答权。美国还将这一特权上升到宪法权利的高度予以规定，在《美利坚合众国宪法》第５条修正案中。（２）法庭应保护证人免受折磨或不当的非难。（３）评击证人的品格时只能涉及证言的可信与不可信方面的问题，而且规定对证人的诚信，以曾被定罪作为证据进行评击时，如果自定罪之日起计算已愈１０年或该证人已从固定罪所受的限制中解脱出来，如已被赦免、撤销或发现无罪时，则不论时间长短，都不能采纳。（４）无论是以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用即获得经济补偿的权利。
［3］由于我国经济尚不发达，对证人疏于保护，经济方面的考虑是一个重要的因素。从国外情况来看，美国证人保护程序自建立以来到1997年已经有6700多位证人参与到这个程序当中，目前每月大约增加20至25位证人，每安置一个证人费用大约是15万美元。1997年证人保护费用达到6180万美元，占该年度执法局的预算费（14224万美元）的43.4%，约占联邦财政支出（14326亿美元）的0.5‰。可以看出美国证人保护的费用总额是巨大的，但是它在整个财政支出中所占比重是非常小的，加之美国证人保护程序主要运用于有组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，保护证人对打击这些犯罪所取得的经济效益远远超过了所投入的成本，而且它还带来了人们对法律秩序的确信。
［4］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第104页。
［5］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第104页。
［6］方文：《对证人出庭，公诉人准备好了吗》，载于《检察日报》2007年7月23日第3版。
［7］沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第162页。
［8］李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第104页。
［9］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第107－108页。
［10］方文：《对证人出庭，公诉人准备好了吗》，载于《检察日报》2007年7月23日第3版。
［11］董亚平、周芳建：《关于我国刑事诉讼贯彻直接言词原则的思考》，载于《法学教育》2007年第1期。
［12］黄瑞栋：《应允许证人网络视频作证》，载于《检察日报》2007年3月11日第3版。
杨修庚，硕士，现供职于山东省胶州市人民检察院；
尹晓斌，现供职于山东省胶州市人民检察院。
摘要：
在我国刑事诉讼中，证人拒绝作证和不出庭作证的现象非常普遍。证人拒证有其复杂的立法根源，粗糙、矛盾、模糊的法律规定是造成这一现象的重要原因。广泛使用的书面证言的证明能力倍受质疑，和当庭证言相比，书面证言的证明能力并非一定要弱。利用即时通讯软件让证人提供证言可以在一定程度上弥补书面证言的不足。
关键词：证人证言；证人拒证；书面证言；证明能力
一、证人拒证的现状与立法检讨
（一）证人拒证的现状
证人拒证包括两种情况：一，既不在法庭上作证，也不在庭前作证；二，在庭前作证，不在法庭上作证。关于第一种情况，缺乏有效的数据支持，无法进行分析论证。而第二种情况却是相当普遍的存在于我国的刑事诉讼过程中。据统计，全国各地法院刑事案件中证人出庭率高的不超过10％，低的不足1％。世界各国的法律原则上都规定了证人提供证言要在法庭上以口头形式向法庭陈述，只有在例外情况下，法庭可以在开庭前对证人采证，或者证人以书面形式向法庭提供证言。而反观我国的现状，显然不出庭成为了常规，出庭反倒成为了例外。
（二）立法根源
刑事证人出庭率低的原因是多方面的。但立法的疏漏与粗糙是一个重要的原因。
第一，立法数量不足。
我国没有专门的证据法律。现在的证据制度规定在诉讼法和相关的司法解释当中。关于证据的法律规定相当简单、粗疏。在刑事诉讼法中，涉及到证人作证的条文仅仅6条（第37条、第45条、第47条、第48条、第49条、第157条）。在刑法典中证据方面的罪名只有14个，单纯规定证人拒证的罪名没有，与拒证相关的罪名有2个。
最高人民法院在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中对证人作证的立法进行了规定，在第141条规定了“证人应当出庭作证”，但又规定了经人民法院准许可以不出庭的几种情况：1.未成年人；2.庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的；3.其证言对案件的审理不起直接作用的；4.有其他原因的。其中第四条成了一个口袋条款，一切不出庭都可以在第四条里面的其他原因来解释。因此，这条解释在实践中也并没有起到应有的约束证人出庭的积极作用。
第二，在证人作证的性质方面立法规定的双重标准。［1］
现有的证据方面的法律规定对证人作证的性质模糊不清，有时候规定是一种义务，有时候规定的是一种权利。这就导致了法律所固有的约束力缺失。也就是说，证人可以选择出庭，也可以选择不出庭，可以作证，也可以不作证，都符合法律的规定。这种错误的导向是现在证人不出庭的最根本的立法根源。刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。……辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这说明，证人自己有权决定是否作证，有不作证的权利。而第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言，并且经过查实后，才能作为定案的证据。”说明证人必须出庭接受质证。第157条规定“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录……应当宣读。”这个规定又表明了证人出庭接受质证具有可选择性。所有这些矛盾的规定让公民无所适从，对于是否应该出庭疑虑重重。
第三，证人作证的权利与义务失衡，对证人的保护不力。
法律就是对权利和义务的规定，享受权利，就应该承担义务；承担义务，就要享受相对应的权利。权利和义务的平衡是法律规范的最高准则。证人履行作证的义务，必然要花费时间与精力，影响其工作或生活，不仅在经济上要蒙受损失，而且要承担各种风险。所以，在承担义务的同时，就要相应地享受对应的权利。如经济补偿的权利，为其身份保密的权利，保护本人及其家属的安全的权利等等。纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利。美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。［2］我国法律关于证人的保护条款极其缺乏［3］，只是在刑诉法第49条规定了一条原则性的规定，缺乏可操作性，完全起不到对证人的切实的保护作用。
刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。刑法第308条规定：对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这是我国刑事诉讼法、刑法关于证人保护的最直接、明确规定。这些规定，应当说对目前的证人保护起到了一定作用，但是，与一些法制较为健全的国家相比，我国的证人保护制度在立法和司法上还有许多不完善之处。主要表现在：
1、法律对证人的保护措施笼统，缺乏操作性。如刑法第308条虽规定对证人打击报复可追究刑事责任，但由于该条规定过于笼统、原则，没有明确对证人采用哪些打击报复行为以及打击报复行为达到何种程度时才能给予处罚，造成司法实践中难以操作，形同虚设。当证人因被犯罪嫌疑人或其亲属的辱骂、骚扰、威胁等报复行为影响日常生活，向司法机关申请保护时，司法机关一时难以采取切实有效的保护手段。
2、法律对证人保护缺乏预防性措施。无论是刑法还是刑诉法规定对证人及其近亲属的保护仅限于事后处罚，只有在证人受到打击报复并产生一定后果后才能启动保护程序，忽视了对证人的事前保护，缺乏预防性保护措施。
3、法律规定的证人保护对象有矛盾之处。刑诉法规定的保护对象为证人及其亲属，而与之相适应的刑法，仅就证人受打击报复做出规定，将保护对象局限于证人，由于法律规定的局限性和矛盾之处，使得司法实践中，对针对证人近亲属所进行的打击报复行为进行处罚时，缺乏实体法依据。
4、法律没有规定对证人给予相应的经济补偿。证人出庭作证需要花费时间和实际支出费用，如交通费、误工费等已成为司法实践中不争的事实，但证人因参与诉讼而支出的费用是否应予补偿或由哪一个部门进行补偿，至今却无法律规定。由于法律没有明确，当证人因实际损失向司法机关提出给予经济补偿时，司法人员只能以出庭作证是公民应尽的义务进行搪塞或立法没有规定为由予以拒绝；如由辩护方支付时，又存在贿买证人之嫌，使证人的经济利益得不到保护。
5、法律规定证人保护机关的职责不明。刑诉法第49条虽规定证人保护机关为法院、检察院和公安机关，但在刑事诉讼中，由于案情经过侦查、起诉、审判等不同部门的审查，使得证人作证往往处于不同的诉讼阶段。由于法律没有明确规定各诉讼阶段证人保护机关的职责，司法机关在证人保护问题上往往协作配合不到位，当证人因作证而受到各种威胁、侮骂、纠缠，向法院提出保护时，法院认为，证人作证已经结束，保护证人的职责理应由维护社会治安的公安机关或者提起公诉的检察机关承担，而公安、检察机关则认为，证人最终是向法院作证，保护证人的职责应由法院承担，证人的人身安全得不到切实保护。
此外，立法在如何启动证人保护程序、证人不履行作证义务是否应承担法律责任以及是否给予证人特权保护等方面也存在诸多疏漏之处。
第四，义务与责任的关联羸弱。
既然法律规定作证是一种义务，就必然会有不履行义务的责任。但我国法律并没有规定拒证的责任。所以，证人不作证，不会承担强制作证的责任，也不可能构成犯罪。也就是说，不需要承担任何制裁。这就给证人以不作证的激励：作证劳神伤财，又可能受到报复，还有可能触犯伪证罪；不作证平安无事。任何一个趋利避害的人都会选择不作证，构成一种制度阻却。
其实，正是由于我国对于证人的保护制度不完善，才会有义务责任的脱节现象。单方面的加大证人不作证的责任，而不完善证人保护制度，使得公民面临两难处境，无疑会加大社会的不稳定，这是立法者首先会考虑到的。义务和责任的脱节恰恰反映了法律制定者的首鼠两端的无奈。
二、书面证言的证明能力分析
（一）书面证言与口头证言的证明能力比较
证据的效力取决于证据的证明能力，对于书面证据和口头证据的证明能力的评价，首先应比较这两类证据各自对案件事实真实反映的可能性。应当承认，一般情况下，证人当庭作证，更容易查明事实真相。第一，证人首先被告知作证的法律责任，并就如实作证做出保证，这有利于其如实陈述。第二，证人的当庭陈述接受诉讼各方的质证包括控辩双方的交叉询问，有利于调查出真情。第三，直接对原始人证进行审查，有利于法官辨别真伪，建立内心确信。［4］
然而，这一情况并不意味着口头证言的真实可靠性当然大于书面证言。由于特定条件的限制，书面证言真实可靠性也可能大于口头的证言。证人在案发不久作庭外陈述，可能对厉害关系顾及不多。此时，证人甚至可能不知道被告为何人。而与被告面对面作不利于被告的证明时，证人可能会因为担心受到报复以及与己无关等不能直言事实。这在我国这样具有“和为贵”、“与人为善”等历史传统和社会风尚，同时法制观念比较淡薄的社会中尤其显得突出。另外，与被告人有某种厉害关系包括情感关系的证人，在庭外侦查人员询问时，由于只面对侦查人员，情感因素相应地受到压制，可能迫于法律压力和心理压力而不得不作真实证言。但在法庭审判直面被告人的情况下，证人意识中的利害关系和情感因素可能起到主要作用，从而造成所作证言的不真实。［5］
因此，并不能说口头证言的真实可靠性当然大于书面证言，书面证言也可能比较接近事实真相。当庭证言的可靠性保障一般有三要素组成：宣誓、反询问和观察表情。但不能不承认，在我们的诉讼实践中，这三个要素其实并不能充分保障其真实可靠性。这是因为：对于宣誓来说，在当前道德水平低下、社会信用度极差的情况下，宣誓部分失去了保证意义。而观察表情之类的技巧没有被法官所重视（法院的审判委员会可以讨论决定重大、疑难案件从一个侧面说明了法院对这一问题的忽略，因为审委会成员并没有参加庭审）。对反询问来说，不管是辩护人还是公诉人，都没有能够做好准备。
有人认为：证人出庭率低，与司法机关的情绪倾向有关。因为司法机关的工作人员缺乏辩论和质证技巧。公诉人缺乏胜任的能力，落实制度就很难脱离心有余而力不足的困境。因为，当庭询问证人是一项内容复杂、专业要求很高、技术难度很大，且后果现实的诉讼活动。证人并不是面对法官甚至宣誓以后都会如实作证，他们动机心态各不相同，往往根据个人现实利益的需要选择是否如实作证。司法实践中，证人有意作伪证或以“不记得”、不知道”等借口拒绝作证的情况屡见不鲜，这都对公诉人的专业能力和处事智慧形成挑战。如果公诉人除了平庸呆板地发问，不会针对趋利避害的人性特点，明智地选择询问策略，不能根据证人的态度表现，机智地确定询问内容，甚至离开事先拟就的询问提纲就不会提出有力的问题，无法通过精心设计的问题让法官明了证言真伪，那这样的公诉人在复杂的庭审中就不可能掌握主动权。其结果，只能使法官通过证人出庭明晰案件事实并做出公正判决的追求成为一种奢望。司法机关、乃至公诉人在相当数量的案件中不敢、不愿证人出庭，并非是对诉讼制度的有意抵制，而是一个被动的选择，因为他们对证人当庭能否说实话讲实情，对证言是否有利于指控犯罪，没有把握，唯恐失控，导致公诉目标不能实现，影响惩罚犯罪。无论动机如何，这种选择之下，自然不可能改变证人出庭极少的现状，于是公诉人当庭询问证人的锻炼机会不多，难以改变经验缺乏、能力不强的弱点，艺不高则胆不大，没有胆气和自信就不敢力推证人出庭制度，无可避免地陷入恶性循环的怪圈。［6］
（二）其他国家法律关于书面证据的规定
美国《联邦证据规则》具体规定了书面证言的使用原则。主要有三项内容：第一，询问者有权就证人先前的陈述询问证人，而且无需在当时出示该项先前陈述或者披露其内容，但如果对方律师提出要求，询问者应当出示。第二，证人先前所作的不一致陈述的庭外获取的证据一般不能作独立证据采信，除非给予此人解释或者否认的机会，并同时让对方就此对他提问，或者是根据其他符合司法利益的要求。这一规定实际赋予了书面证言在一定条件下具有独立的证明能力。第三，被告本人所作不利于自己同时符合法律有关要求的庭前陈述，可以作为具有实质性证明能力的独立证据。［7］
在德国刑诉法的规定中，必要时可以宣读书面证言。根据第254条第（二）项，当庭询问证人时出现与证人过去的陈述相矛盾的情况，同时不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清时，也可当庭宣读法官笔录中记载的证人证言。宣读在这里不仅是一种询问救济，而且也是一个法官自由心证可以依据的书证。［8］
日本的刑诉法第321条规定，如果证人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时，可以将其过去在法官面前所做的陈述的笔录作为证据；如果证人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或者公审期日的陈述具有更值得信赖的特别情况时，可以将过去在检察官面前所作的陈述的笔录作为证据。
可以看出，日本刑诉法体现了这样的精神：在庭上陈述与庭前陈述出现矛盾时，符合法定条件的庭前陈述不仅可以作为弹劾证据，而且可以作为独立证据。作为独立证据时，法官所作证人询问笔录，使用范围较广；检察官所作证言笔录的限制较严；法律未赋予侦查警官和辩护律师所取的证言笔录在与庭上证言矛盾时具有独立证据价值。［9］
（三）直接言词原则
直接言辞原则是直接审理与言词原则的合称。所谓直接审理原则，是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判依据的原则。所谓言词审理原则，又称口头原则，是相对于书面审理原则而言的，指基于口头提供的诉讼资料进行审理的原则。直接原则与言词原则是密切联系的。直接原则与言词原则在目的和内容上有许多相通之处，直接审理必然要求以口头辩论的方式调查证据，而言词的目的需要通过直接审理来实现，因而将两者并列在一起，称为直接、言词原则。作为现代刑事诉讼的基本原则之一，直接言词原则在许多国家的诉讼实践中得到了贯彻。我国的一些法律规定及司法解释也体现了这一原则。但是，由于立法的笼统、模糊、缺乏可操作性的配套规定使得我国的刑事诉讼制度未能真正贯彻这一原则。
证人是提供案件事实的证据的重要来源，他们当庭履行作证的义务，对法庭核准证据，查明案件事实，对诉讼具有重要的价值，是现代诉讼的必然要求，也是保障案件质量的必要措施。证人出庭，是我国刑事诉讼法的明文规定，是当代抗辩式法庭审理方式的特征和诉讼制度言词原则的体现，通过控、辩双方交叉询问证人，对证言等证据进行充分质证，可以使法官亲自听取证人陈述和观察证人表现，有利于客观、全面判断并准确裁量证据证明力，查明事实。正如何家弘教授所说：“在诉讼过程中，审判是中心环节，法官是案件的裁判者。因此，法官必须在法庭审判中对证据进行直接的审查判断，才能对证据的真实性和证明价值形成恰当的内心确信，并在此基础上正确认定案件事实，做出公正判决。如果法官在审判中只是对证人证言进行间接的书面审查，就很难做出科学准确的判断。另外，证人出庭作证，可以使对方当事人获得直接质证的机会。这既可以防止司法人员在审查判断证据时产生预断和偏见，提高审判的透明度，也可以保障诉讼当事人的合法权益。”［10］
当前在我国刑事诉讼中，书面证言的大量存在带来了这样的一些问题：第一，法庭质证难以进行，书面证言的可靠性容易受到质疑。第二，证据效力受到影响，法庭调查流于形式。第三，书面证言的大量使用且不受限制，更加助长了证人等不出庭之风。［11］因此，尽管书面证言的证明效力并不见得要低于口头证言，但其缺陷仍然是致命的。因此，寻找一个合适的途径来弥补其不足有其现实的必要性。
三、利用即时通讯工具软件进行视频作证的意义
我国《刑事诉讼法》只规定了“证人出庭作证”和“宣读书面证言”这两种形式。近来，在一些地方出现了利用网络上的即时通讯工具软件如QQ、MSN等进行视频作证的尝试。笔者认为这是一个有益的尝试，应允许证人通过网络视频，如QQ视频聊天工具、可视电话、远程电视等网络视频即时通讯工具进行作证。它的优点在于：［12］
一，弥补了书面证言的不足之处。网络视频作证能在一定程度上达到出庭作证的效果，有利于法庭正确认定案件事实。要求证人出庭作证，目的就是使证人接受法官的询问和双方当事人的质证，而有些情况下由于客观原因证人确实无法出庭，此时若采用书面证人证言将导致法官和各方当事人无法对证人进行询问和质证。而网络视频技术能实现远距离的声音、图像的双向即时传送，使参加庭审的人员能看见证人、听见证人的声音，从而“听其言、观其色”，有利于法官甄别证言的真伪和决定可否采信。通过视频当事人可向证人提问，要求证人对不清楚的问题进行说明，对方当事人及其代理人、辩护人可以对证人证言进行质疑和辩论，这也体现了诉讼中的直接言词原则。
二，方便经济，减少了证人作证的时间损失和经济损失。网络视频作证能节约司法成本，提高证人作证的积极性。证人出庭作证要花费一定的物力、精力，而对证人的法定补偿往往无法弥补证人所受损失，这在一定程度上也影响了证人出庭作证的积极性。而网络视频作证的费用低廉，且能使有些在外地、距离较远甚至在国外的证人在所在地作证，有助于减少证人作证的顾虑。网络视频作证减少了证人出庭作证的旅途时间，有助于提高案件审理的效率。
三，减少证人的思想顾虑。在进行视频作证时，利用技术设置可以方便地选择接受视频图像的对象和效果，有效地为证人保密。
四，通讯技术水平的提高和通讯工具的普及使网络视频作证具有了可行性。随着网络通讯技术的快速发展，通过互联网等实现有声音、图像、文字的即时通讯技术已较成熟，且操作简单，一般人员也能掌握运用，网络视频作证在技术上已不存在困难。同时司法机关的信息化建设取得了长足发展，司法机关一般已具有了采用网络视频作证的物质条件，对于证人作证，只要通过所在地司法机关协助及采取其他有效的保障措施就能实现网络视频作证。
允许采用网络视频作证并不是以其取代证人出庭作证的形式，而是要在坚持证人出庭作证的原则下，当具有证人不便出庭的情形时允许证人通过网络视频作证。网络视频作证是以网络视频的方式传送证言，因此网络视频作证应当作为证人证言这一证据种类而不是视听资料。另外，对于涉及国家安全、商业秘密以及个人隐私的案件，要通过网络视频工具作证还需慎重。如前所述，因为对证人的保护不力，当前无法做到让证人走上法庭作证。在这个现状下，利用即时通讯工具软件进行视频作证可以起到一定的补充作用。尽管这一手段只是权宜之计，在推进我国的证据制度建设的过程中仍然具有重要的意义。
注释：
［1］刘晓莉：《刑事证人拒证的三大立法根源评析》，载于《东北师大学报》2003年第5期。
［2］《美国联邦证据规则》和《刑事诉讼规则》规定证人享有以下四个方面的权利：（１）
证人享有不受强迫自证其罪的特权，即当证人回答了某个问题就会自陷于罪时证人即对该问题有拒绝回答权。美国还将这一特权上升到宪法权利的高度予以规定，在《美利坚合众国宪法》第５条修正案中。（２）法庭应保护证人免受折磨或不当的非难。（３）评击证人的品格时只能涉及证言的可信与不可信方面的问题，而且规定对证人的诚信，以曾被定罪作为证据进行评击时，如果自定罪之日起计算已愈１０年或该证人已从固定罪所受的限制中解脱出来，如已被赦免、撤销或发现无罪时，则不论时间长短，都不能采纳。（４）无论是以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用即获得经济补偿的权利。
［3］由于我国经济尚不发达，对证人疏于保护，经济方面的考虑是一个重要的因素。从国外情况来看，美国证人保护程序自建立以来到1997年已经有6700多位证人参与到这个程序当中，目前每月大约增加20至25位证人，每安置一个证人费用大约是15万美元。1997年证人保护费用达到6180万美元，占该年度执法局的预算费（14224万美元）的43.4%，约占联邦财政支出（14326亿美元）的0.5‰。可以看出美国证人保护的费用总额是巨大的，但是它在整个财政支出中所占比重是非常小的，加之美国证人保护程序主要运用于有组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，保护证人对打击这些犯罪所取得的经济效益远远超过了所投入的成本，而且它还带来了人们对法律秩序的确信。
［4］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第104页。
［5］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第104页。
［6］方文：《对证人出庭，公诉人准备好了吗》，载于《检察日报》2007年7月23日第3版。
［7］沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第162页。
［8］李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第104页。
［9］龙宗智：《庭前供证的运用问题》，载于《刑事司法指南》2000年第1辑第107－108页。
［10］方文：《对证人出庭，公诉人准备好了吗》，载于《检察日报》2007年7月23日第3版。
［11］董亚平、周芳建：《关于我国刑事诉讼贯彻直接言词原则的思考》，载于《法学教育》2007年第1期。
［12］黄瑞栋：《应允许证人网络视频作证》，载于《检察日报》2007年3月11日第3版。