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摘要：在中国法制现代化的进程中，由于成文法的僵化性、不周延性、模糊性以及时滞性，判例制度越来越显示其蓬勃的生机，以判例法来弥补成文法的缺陷已是大势所趋。如何建立我国的判例制度，在这个过程中应该注意哪些问题，应采取哪些具体措施和办法来建立有效的判例制度成为目前讨论、研究的重点。
关键词：判例制度；遵循先例；本土化；补充制度；辅助性立法权
在经济全球化、文化全球化的今天，作为上层建筑的法律制度也出现了融合的趋势，传统的成文法国家开始引用判例作为司法裁判的辅佐，而英美等判例法国家也大大加快了制定成文法的步伐。在我国，二十世纪八十年代中后期至九十年代初期，判例法制度再度引起了法学界的浓厚兴趣。
一、中国建立判例制度的意义
第一，推行判例法有利于保证制定法的稳定性。我国的法制改革要经历一个制定法新旧更替的过程，即在旧法实施一段时间后，不断地实践检验，然后制定新法来取代旧法，由于各种原因，新旧制定法的更替过程中必然要出现对旧法的不适应和对新法的趋同。这个过程中，判例法的推行可以补充制定法更替之间过渡阶段的空白，进而巩固制定法的地位。
第二，判例法的推行可以作为审判、判决的衡量标准尺度。几乎任何法律规定都会存在“空隙”，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚地表达当事人的权利或义务。立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。最高法院将典型案例确定为判例，可以有效地防止地方法院中出现同样的案件不同的判决，甚至有时出现相悖判决的现象，从而可以有效地防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的干扰，减少以至杜绝司法中的腐败行为，保证法律在全国范围内得到统一、公正的实施。
第三，推行判例法可以避免地方行政权力对司法的干扰。由于地方法院在人、财、政等各方面受制于地方机关，在有地方党政领导插手的审判中往往不能实事求是，严格地依法裁判。如果推行判例制度，最高人民法院认可的判例则可成为地方法院的“尚方宝剑”，以对抗当前我国社会在某种程度上存在的种种权力滥用现象。
第四，最高人民法院所确定的判例与其所作的司法解释可以起到相互补充、相互完善的作用。司法解释是最高人民法院根据全国人大的授权和相关立法的基本精神，对法律的规范与涵义进行的科学阐释。推行判例法可以使司法解释能够得到充分贯彻，也许可以将司法解释结合在具体的判例中，使地方法院更有章可循，减少地方法院对法律和司法解释的弹性人为扩张。
第五，在需要大量立法的时代，判例法的立法及时性和灵活性尤为重要。我国在改革开放进程中遇到了很多新鲜事物，原来的社会关系发生了很大变化。建立社会主义市场经济需要大量新的立法来保障其健康发展，计划经济体制下的许多规定应当被淘汰，但是立法不能草率，总要经过一段时期的酝酿。对于一部新制定的法规，有许多条款早就成熟了，却因为另一些条款有欠缺而不能及时面世发挥效力。特别是一些重要的法律，需要经全国人大通过才能生效，等到年会召开的时候，可能草案当中有些地方已经过时。判例法可以很好地弥补这一不足，针对具体问题及时做出处理，等到具体条件成熟时再制定具体完备的法典法规。另外，再细致的制定法也不可能将所有可能发生的情况毫无疏漏地刻画进去，判例法比之要灵活多了。应用判例法判案，往往是对先例的模仿，这样在对众多相同或相似的案件处理时可以节省时间，提高效率。这也就是英美法学家所说的“经济”之处。
第六，判例法的推行可以增强法律规范的可预期性。在良好的法治社会中，人们的一切行为都只应受到行为发生时已存在并有效的法律规范的约束，由于成文法的抽象性而产生的法官的自由裁量权让人们对法的预期性权利受到了极严重的威胁，尤其在中国这样一个法治基础薄弱、法学教育还处在初级阶段的国家而言，普通民众并不能很好地理解国家制定的法律规范，而判例法则是具体的案例。相比较而言，分析、比较两个案例比理解抽象的法律规范文件要容易得多。
第七，推行判例法，可以保证司法的稳定，进而保持社会的稳定。判例法能够在同类案件或相似案件中最大程度地同时实现形式的合理性和实质的合理性，实现法院在社会中的权威、公平形象。反之，法官在处理案件时屈从或自觉服从法外权力，必然要牺牲正义，非正义的司法又势必伤害民众对司法制度的期待，立法的允诺与司法的现实之间的断裂愈发加剧，易引发民众以及法官本身对司法制度乃至整个法律制度的否定性的社会评价，最终导致法院地位愈发边际化。此外，判例法的推行还可以有力地推进司法机构的改革，对提高法官的经验水平也有着重要意义。特别是我国实行法治是靠党和国家自上而下地推行，判例法可以在这种由上而下的过程中发挥巨大的作用从而推动我国走向法治。
二、中国应如何建立判例制度
根据我国的国情，适当建立判例法制度对我国的法制建设具有积极意义。
第一，在宪法和立法上赋予法院填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予法院立法权。若未在宪法以及法律上赋予的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于宪法与法律之外的潜规则。
第二，建立典型案件报告制度。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，之一就是及时、准确和全面的判决报告制度。规定审判人员均有将其审理判决的缺乏明确或精确的法律依据的案件向内部专门机构报告的义务。各级法院的研究机构承担判例鉴别、筛选、初审工作，逐级上报。省级人民法院的审判委员会是省内各级判例法的确认和发布机关。全国性的判例法由最高人民法院确认发布。
第三，判例法应及时用公报的形式发布，最高院和省级人民法院都应有发布判例的公报，以便法律行业人员及时掌握，同时这些判例也应该向普通的群众开放。一定时期内的判例也应该像法律条文一样汇编成册，以便人们查阅、了解。由于判例较成文法具有较大的可变性，随着社会的发展，判例法较容易得到变更，因此，判例的及时公布是极其重要的。
第四，完善判决书的制作。目前中国的判决书最普遍的形式就是简略的案件事实描述，然后就是“根据某某法第几条依法判决如下”，几乎没有任何的推理过程，一般的判决书也不会超过两页。而在英美等判例法国家，判决书的制作是一个非常重要的步骤，案件事实有详尽的描述，更重要的是有详细的推理过程记录，这样一方面不仅有利于判决的被接受，而且这也是判例制度适用的至关重要的环节。只有在对先例有详细描述的情况下，才有可能在以后发生共同或相似案件的时候，比较、参照先例予以公正的裁判。
第五，提高法官的素质。法官作为法律的实施者，他们的素质始终是法制建设中最重要的环节。亚里士多德曾说过，良好的法治社会应具备两个基本条件，一是良法，二是良法得到普遍的适用。纵有很好的法律制度，若得不到很好的实施，也不可能建设一个良好的法治社会。法官作为法律与普通群众的直接对话者，法官的表现直接关系到群众对法律的理解，若法律能得到良好的实行，则群众对法律是充满尊敬、服从感的，反之，法律会受到人们的不遵守，法律的尊严也将无存。判例制度是否被有效实施更与法官的素质紧密联系，从某种程度上说，法官是判例制度的唯一指导者，法官们制作、发布判例，同时也是判例的适用者，在此过程中没有其他群体的参与，这是对法官素质的一个极大考验。英美等国家的法官都是从极具声望的律师、检察官当中选任的，法官也是一个法律从业者最高的职业梦想，因此都具有很高的素质，这也是判例制度能在英美国家良好运行的基本保障。目前中国法官的素质普遍偏低，这已是一个不争的事实，因此，提高法官的素质不仅是建立判例制度的需要，也是中国法治化的迫切需要。
我国建立判例法制度并不应该是对英美法系判例法制度的机械照搬，而应该是根据我国的实际情况建立有限的判例法制度。如果忽视我国的制度条件或资源而盲目地移植外国的法律制度，也就难以实现预期的目标。任何一种制度的建立，如果缺乏必要的基础性制度资源，必然会导致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北为枳变得面目全非。
参考文献：
1、汪世荣.判例与法律发展中国司法改革研究[M].法律出版社,2006.
2、韩大元,莫纪宏.外国宪法判例[M].中国人民大学出版社,2005.
3、武树臣.判例制度研究[M].法律出版社,2005.
4、汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社,2001.
5、(比)卡内冈著,薛张敏敏译.法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇[M].北京大学出版社,2006.
（作者单位：北京第二外国语学院法语系）
关键词：判例制度；遵循先例；本土化；补充制度；辅助性立法权
在经济全球化、文化全球化的今天，作为上层建筑的法律制度也出现了融合的趋势，传统的成文法国家开始引用判例作为司法裁判的辅佐，而英美等判例法国家也大大加快了制定成文法的步伐。在我国，二十世纪八十年代中后期至九十年代初期，判例法制度再度引起了法学界的浓厚兴趣。
一、中国建立判例制度的意义
第一，推行判例法有利于保证制定法的稳定性。我国的法制改革要经历一个制定法新旧更替的过程，即在旧法实施一段时间后，不断地实践检验，然后制定新法来取代旧法，由于各种原因，新旧制定法的更替过程中必然要出现对旧法的不适应和对新法的趋同。这个过程中，判例法的推行可以补充制定法更替之间过渡阶段的空白，进而巩固制定法的地位。
第二，判例法的推行可以作为审判、判决的衡量标准尺度。几乎任何法律规定都会存在“空隙”，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚地表达当事人的权利或义务。立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。最高法院将典型案例确定为判例，可以有效地防止地方法院中出现同样的案件不同的判决，甚至有时出现相悖判决的现象，从而可以有效地防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的干扰，减少以至杜绝司法中的腐败行为，保证法律在全国范围内得到统一、公正的实施。
第三，推行判例法可以避免地方行政权力对司法的干扰。由于地方法院在人、财、政等各方面受制于地方机关，在有地方党政领导插手的审判中往往不能实事求是，严格地依法裁判。如果推行判例制度，最高人民法院认可的判例则可成为地方法院的“尚方宝剑”，以对抗当前我国社会在某种程度上存在的种种权力滥用现象。
第四，最高人民法院所确定的判例与其所作的司法解释可以起到相互补充、相互完善的作用。司法解释是最高人民法院根据全国人大的授权和相关立法的基本精神，对法律的规范与涵义进行的科学阐释。推行判例法可以使司法解释能够得到充分贯彻，也许可以将司法解释结合在具体的判例中，使地方法院更有章可循，减少地方法院对法律和司法解释的弹性人为扩张。
第五，在需要大量立法的时代，判例法的立法及时性和灵活性尤为重要。我国在改革开放进程中遇到了很多新鲜事物，原来的社会关系发生了很大变化。建立社会主义市场经济需要大量新的立法来保障其健康发展，计划经济体制下的许多规定应当被淘汰，但是立法不能草率，总要经过一段时期的酝酿。对于一部新制定的法规，有许多条款早就成熟了，却因为另一些条款有欠缺而不能及时面世发挥效力。特别是一些重要的法律，需要经全国人大通过才能生效，等到年会召开的时候，可能草案当中有些地方已经过时。判例法可以很好地弥补这一不足，针对具体问题及时做出处理，等到具体条件成熟时再制定具体完备的法典法规。另外，再细致的制定法也不可能将所有可能发生的情况毫无疏漏地刻画进去，判例法比之要灵活多了。应用判例法判案，往往是对先例的模仿，这样在对众多相同或相似的案件处理时可以节省时间，提高效率。这也就是英美法学家所说的“经济”之处。
第六，判例法的推行可以增强法律规范的可预期性。在良好的法治社会中，人们的一切行为都只应受到行为发生时已存在并有效的法律规范的约束，由于成文法的抽象性而产生的法官的自由裁量权让人们对法的预期性权利受到了极严重的威胁，尤其在中国这样一个法治基础薄弱、法学教育还处在初级阶段的国家而言，普通民众并不能很好地理解国家制定的法律规范，而判例法则是具体的案例。相比较而言，分析、比较两个案例比理解抽象的法律规范文件要容易得多。
第七，推行判例法，可以保证司法的稳定，进而保持社会的稳定。判例法能够在同类案件或相似案件中最大程度地同时实现形式的合理性和实质的合理性，实现法院在社会中的权威、公平形象。反之，法官在处理案件时屈从或自觉服从法外权力，必然要牺牲正义，非正义的司法又势必伤害民众对司法制度的期待，立法的允诺与司法的现实之间的断裂愈发加剧，易引发民众以及法官本身对司法制度乃至整个法律制度的否定性的社会评价，最终导致法院地位愈发边际化。此外，判例法的推行还可以有力地推进司法机构的改革，对提高法官的经验水平也有着重要意义。特别是我国实行法治是靠党和国家自上而下地推行，判例法可以在这种由上而下的过程中发挥巨大的作用从而推动我国走向法治。
二、中国应如何建立判例制度
根据我国的国情，适当建立判例法制度对我国的法制建设具有积极意义。
第一，在宪法和立法上赋予法院填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予法院立法权。若未在宪法以及法律上赋予的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于宪法与法律之外的潜规则。
第二，建立典型案件报告制度。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，之一就是及时、准确和全面的判决报告制度。规定审判人员均有将其审理判决的缺乏明确或精确的法律依据的案件向内部专门机构报告的义务。各级法院的研究机构承担判例鉴别、筛选、初审工作，逐级上报。省级人民法院的审判委员会是省内各级判例法的确认和发布机关。全国性的判例法由最高人民法院确认发布。
第三，判例法应及时用公报的形式发布，最高院和省级人民法院都应有发布判例的公报，以便法律行业人员及时掌握，同时这些判例也应该向普通的群众开放。一定时期内的判例也应该像法律条文一样汇编成册，以便人们查阅、了解。由于判例较成文法具有较大的可变性，随着社会的发展，判例法较容易得到变更，因此，判例的及时公布是极其重要的。
第四，完善判决书的制作。目前中国的判决书最普遍的形式就是简略的案件事实描述，然后就是“根据某某法第几条依法判决如下”，几乎没有任何的推理过程，一般的判决书也不会超过两页。而在英美等判例法国家，判决书的制作是一个非常重要的步骤，案件事实有详尽的描述，更重要的是有详细的推理过程记录，这样一方面不仅有利于判决的被接受，而且这也是判例制度适用的至关重要的环节。只有在对先例有详细描述的情况下，才有可能在以后发生共同或相似案件的时候，比较、参照先例予以公正的裁判。
第五，提高法官的素质。法官作为法律的实施者，他们的素质始终是法制建设中最重要的环节。亚里士多德曾说过，良好的法治社会应具备两个基本条件，一是良法，二是良法得到普遍的适用。纵有很好的法律制度，若得不到很好的实施，也不可能建设一个良好的法治社会。法官作为法律与普通群众的直接对话者，法官的表现直接关系到群众对法律的理解，若法律能得到良好的实行，则群众对法律是充满尊敬、服从感的，反之，法律会受到人们的不遵守，法律的尊严也将无存。判例制度是否被有效实施更与法官的素质紧密联系，从某种程度上说，法官是判例制度的唯一指导者，法官们制作、发布判例，同时也是判例的适用者，在此过程中没有其他群体的参与，这是对法官素质的一个极大考验。英美等国家的法官都是从极具声望的律师、检察官当中选任的，法官也是一个法律从业者最高的职业梦想，因此都具有很高的素质，这也是判例制度能在英美国家良好运行的基本保障。目前中国法官的素质普遍偏低，这已是一个不争的事实，因此，提高法官的素质不仅是建立判例制度的需要，也是中国法治化的迫切需要。
我国建立判例法制度并不应该是对英美法系判例法制度的机械照搬，而应该是根据我国的实际情况建立有限的判例法制度。如果忽视我国的制度条件或资源而盲目地移植外国的法律制度，也就难以实现预期的目标。任何一种制度的建立，如果缺乏必要的基础性制度资源，必然会导致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北为枳变得面目全非。
参考文献：
1、汪世荣.判例与法律发展中国司法改革研究[M].法律出版社,2006.
2、韩大元,莫纪宏.外国宪法判例[M].中国人民大学出版社,2005.
3、武树臣.判例制度研究[M].法律出版社,2005.
4、汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社,2001.
5、(比)卡内冈著,薛张敏敏译.法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇[M].北京大学出版社,2006.
（作者单位：北京第二外国语学院法语系）