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摘要2001年马小红同志考入中国人民大学,成为法学泰斗曾宪义先生的博士生。在此期间,撰写了《礼与法:法的历史连接》这部书,由北京大学出版社出版。本人教授中国法制史这门课程已有7年多,喜好阅读有关法制史方面的书籍,有幸在2005年读到马小红同志的这本关于中国法制史中“礼”与“法”的研究著作,对其中关于“礼”和“法”的渊源以及深层次关系表示认同。也从“礼”与“法”的融合纽带关系中,对中国传统法的文明渊源产生了些许感触。
关键词法制史 传统法 文明渊源
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-008-02
一、“礼”
现代汉语词典,对于“礼”的解释有动词和名词两种。
〈动〉从示,从豊(l)。“豊”是行礼之器,在字中也兼表字音。本义:举行仪礼,祭神求福。
如:禮,履也。所以事神致福也。——《说文》;
脩五礼。——《虞书》。马注:“吉、凶、军、兵、嘉也。”;
脩六礼以节民性。六礼:冠、昏、丧、祭、乡、相见。——《礼记·王制》;
夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。——《左传·昭公二十五年》;
冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅此之谓九礼。——《大戴礼记·本命》;邀见讲钧礼。——清·周容《芋老人传》;
设九宾礼于廷。——《史记·廉颇蔺相如列传》。
〈名〉礼节、礼仪。
如:礼节甚倨。——《史记》;
卒廷见相如,毕礼而归之。——《史记》
在众多的中外学者研究中,关于“礼”的定义各有说法,有的把“礼“为神权法、自然法、习惯法,还有的则认为“礼”为古代的“宪法”、“民法”等等。由于“礼”的内容十分的广泛,涵盖包括宗教、人伦、道德、孝道、君臣之道等等,所以,“礼”的涵义必须要弄清楚,才能更好的理解中国传统法的文明渊源。
在本书中,马小红先生对于“礼”的涵义是通过“礼”与神权法、自然法、习惯法以及“礼”与“宪法”和“礼”与“民法”的辩证关系,从而确定了“礼”的价值观念,乃为中国传统法的灵活核心。可以说“礼”贯穿了整个传统法的过程,是中国传统法的灵魂中枢。正如《礼记·曲礼上》所述:道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军、莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀、供给鬼神,非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明理。①
马小红同志对于礼的涵义,提出了自己的看法:我们不能说“礼是神权法”、“礼是自然法”、“礼是习惯法”,或“礼是宪法”、“礼是民法”等等。因为礼尤其独特的价值追求,尤其独特的有机体系。从这一角度来说,礼就是“礼”,它是无可更变的。②
笔者对于礼的认同,和书作者大致相似,不能把传统概念中的“礼”和“法”混为一谈。这两者是互相独立的个体,同时又是互相融合,不可分割的一个整体。“礼”与“法”的关系亲如兄弟,甚至可以说,最萌芽的法和“礼”是密不可分的。当“礼”上升到一定的高度,统治阶级赋予了某些“礼”强制性的权利,便是“法”的雏形。譬如:“三纲五常”中的三纲从父子、夫妻之礼到君臣智之礼,就是“礼”在某种程度上从日常伦理上升到雏形“法”的典型代表。当然这里的雏形“法”和现代法律,乃至和中国成型的传统法还是有一定的差距,只能算是最雏形的形态。但是从“礼”的形式和范围中可以看到“法”的渊源;同理,从“法”中也同样折射出了“礼”的印迹。在某种程度上可以说“法”是参照“礼”来制定,并且逐渐完善的。由此可见,中国传统法是内涵着“礼”的本质的,“礼”本来就是文明的古义表述,而我国传统法和“礼”的纽带融合、互相吸收,也注定了中国传统法的文明性的一面。
二、“法”
关于“法”的概念,自古以来一直众说纷纭,没有一个确切的定义。甚至可以说,每个法学家对“法”的涵义都有自己的独特的见解。正如英国法理学家哈特(H.L.A.Hart)所言:“在与人类社会有关的问题中,没有几个像‘什么是法律’这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索,而仅仅注意近150年的法律理论,我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种状况。”④
提及“法”,不得不说西方社会的法传统,在西方社会,“法”一直是思想家、法学家,甚至是政治家关心的话题。而对西方法传统有重要影响的两个时代就是:古希腊和古罗马。古希腊著名的思想家柏拉图、亚里士多德对法的问题进行过较深入的研究。正如“法治”的权威定义正式源于亚里士多德的《政治学》:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”⑤而古罗马经历了三个历史阶段,即公元前753-前510年的王政时代、公元前510-前27年的共和时代,公元前27-公园476年的帝国时代,形成了罗马法。正如意大利罗马法研究专家朱塞佩·格罗索所述:罗马文明对于我们今天的文明和文化的形成有着重要的意义和作用。其中,法占有首要的地位。罗马法经历了千年的历史发展;它所处的环境条件使它高瞻远瞩,把自己的视野扩展到不同的世界;法是罗马人民天才的最高体现,在那里,创造法的渊源具有连贯性和敏感性;罗马帝国和罗马的观念在欧洲后来的历史中仍具有重要的意义和作用,像《学说汇纂的现代运用》这样的罗马法仍占有地位;所有这因素都使罗马法成为法学家历史素养的基本成分。⑥
在西方,法的传统是法发展的源泉和基石,为西方法的发展、完善奠定了不可替代的贡献。正如西方的很多著作一样,中国的礼学著作同样也为中国传统法的发展提供了源源不断的活力。但是值得可惜的是,中国传统法没有西方法传统那么幸运的得以不断的繁衍、发展,而是在近代出现了断层,由于受到强大外力的干扰,中国法传统不但没有成为中国近代法律发展的奠基石,反而备受指责,成为了现代法律发展的阻礙。中国法传统在主体上的中断,主要原因在于中西方对“法”的认识存在着差异,而近、现代法的发展却是以西方法传统为动力的。关于中国法传统没有在新的时期发挥出应有的贡献,没有为中国现代的法文明走上更高的阶段奉献力量,主要原因还是世界主流现代法的趋势被西方法所引导,中国的法传统和现代主流法的基调不能融合,中国的法传统由于和世界主流法的基调不符,于是其地位逐渐的被边缘化,虽然在中国的很多现代法中可以看到中国法传统的影子,但是都越来越模糊了。
三、中国传统法文明中的“礼”与“法”
中国的传统法自古以来,就离不开“礼”与“法”的融合。正因为“法”中有“礼”,“礼”寓于“法”。马小红同志对“法”的定义有两个层面:其一,指客观存在着的,区别于一般制度,具有社会性和强制性的制度。其二,是指人们主观上的价值理念和精神追求。第一个层面符合我们现代人对“法”的一般程度上的理解;第二个层面如果朝深层次来分析,人们的价值理念和精神追求,和“礼”是息息相关的。如果没有“礼”为作为人们的道德底线,那人们有何谈价值理念和精神追求?正因为有“礼”的奠基,才有了尊重,才有了“法”的文明。由此可见,“礼”和“法”的交融共同构筑了中国传统法的文明。中国古代法注重在实施后所产生的社会效果,追求法与自然、与道德、与舆论等的和谐统一。这也从另外一个侧面反映了中国传统法的文明渊源是离不开“法”与“礼”的交融的。正如《盐铁论·诏圣》记汉代儒生在论述法与令的关系时说:“春夏生长,圣人象而为令;秋冬杀藏,圣人则而为法。故令者教也,所以导民人;法者刑罚也,所以禁强暴也。”这段话道出了中国古代法取法于自然、教与罚、扬善与惩恶、预防与制裁互相结合的特色。
注释:
①礼记·曲礼上.
②马小红.礼与法:法的历史连接.北京大学出版社.2004年版.第82页.
西汉董仲舒的《春秋繁露》.
④[英]哈特著.张文显,郑成良,杜景义,宋金娜译.法律的概念.中国大百科全书出版社.1996年版.第1页.
⑤[古希腊]亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆.1996年版.
⑥[意]朱塞佩·格罗索著.黄风译.罗马法史.中国政法大学出版社.1994年版.第2页.
关键词法制史 传统法 文明渊源
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-008-02
一、“礼”
现代汉语词典,对于“礼”的解释有动词和名词两种。
〈动〉从示,从豊(l)。“豊”是行礼之器,在字中也兼表字音。本义:举行仪礼,祭神求福。
如:禮,履也。所以事神致福也。——《说文》;
脩五礼。——《虞书》。马注:“吉、凶、军、兵、嘉也。”;
脩六礼以节民性。六礼:冠、昏、丧、祭、乡、相见。——《礼记·王制》;
夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。——《左传·昭公二十五年》;
冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅此之谓九礼。——《大戴礼记·本命》;邀见讲钧礼。——清·周容《芋老人传》;
设九宾礼于廷。——《史记·廉颇蔺相如列传》。
〈名〉礼节、礼仪。
如:礼节甚倨。——《史记》;
卒廷见相如,毕礼而归之。——《史记》
在众多的中外学者研究中,关于“礼”的定义各有说法,有的把“礼“为神权法、自然法、习惯法,还有的则认为“礼”为古代的“宪法”、“民法”等等。由于“礼”的内容十分的广泛,涵盖包括宗教、人伦、道德、孝道、君臣之道等等,所以,“礼”的涵义必须要弄清楚,才能更好的理解中国传统法的文明渊源。
在本书中,马小红先生对于“礼”的涵义是通过“礼”与神权法、自然法、习惯法以及“礼”与“宪法”和“礼”与“民法”的辩证关系,从而确定了“礼”的价值观念,乃为中国传统法的灵活核心。可以说“礼”贯穿了整个传统法的过程,是中国传统法的灵魂中枢。正如《礼记·曲礼上》所述:道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军、莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀、供给鬼神,非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明理。①
马小红同志对于礼的涵义,提出了自己的看法:我们不能说“礼是神权法”、“礼是自然法”、“礼是习惯法”,或“礼是宪法”、“礼是民法”等等。因为礼尤其独特的价值追求,尤其独特的有机体系。从这一角度来说,礼就是“礼”,它是无可更变的。②
笔者对于礼的认同,和书作者大致相似,不能把传统概念中的“礼”和“法”混为一谈。这两者是互相独立的个体,同时又是互相融合,不可分割的一个整体。“礼”与“法”的关系亲如兄弟,甚至可以说,最萌芽的法和“礼”是密不可分的。当“礼”上升到一定的高度,统治阶级赋予了某些“礼”强制性的权利,便是“法”的雏形。譬如:“三纲五常”中的三纲从父子、夫妻之礼到君臣智之礼,就是“礼”在某种程度上从日常伦理上升到雏形“法”的典型代表。当然这里的雏形“法”和现代法律,乃至和中国成型的传统法还是有一定的差距,只能算是最雏形的形态。但是从“礼”的形式和范围中可以看到“法”的渊源;同理,从“法”中也同样折射出了“礼”的印迹。在某种程度上可以说“法”是参照“礼”来制定,并且逐渐完善的。由此可见,中国传统法是内涵着“礼”的本质的,“礼”本来就是文明的古义表述,而我国传统法和“礼”的纽带融合、互相吸收,也注定了中国传统法的文明性的一面。
二、“法”
关于“法”的概念,自古以来一直众说纷纭,没有一个确切的定义。甚至可以说,每个法学家对“法”的涵义都有自己的独特的见解。正如英国法理学家哈特(H.L.A.Hart)所言:“在与人类社会有关的问题中,没有几个像‘什么是法律’这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索,而仅仅注意近150年的法律理论,我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种状况。”④
提及“法”,不得不说西方社会的法传统,在西方社会,“法”一直是思想家、法学家,甚至是政治家关心的话题。而对西方法传统有重要影响的两个时代就是:古希腊和古罗马。古希腊著名的思想家柏拉图、亚里士多德对法的问题进行过较深入的研究。正如“法治”的权威定义正式源于亚里士多德的《政治学》:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”⑤而古罗马经历了三个历史阶段,即公元前753-前510年的王政时代、公元前510-前27年的共和时代,公元前27-公园476年的帝国时代,形成了罗马法。正如意大利罗马法研究专家朱塞佩·格罗索所述:罗马文明对于我们今天的文明和文化的形成有着重要的意义和作用。其中,法占有首要的地位。罗马法经历了千年的历史发展;它所处的环境条件使它高瞻远瞩,把自己的视野扩展到不同的世界;法是罗马人民天才的最高体现,在那里,创造法的渊源具有连贯性和敏感性;罗马帝国和罗马的观念在欧洲后来的历史中仍具有重要的意义和作用,像《学说汇纂的现代运用》这样的罗马法仍占有地位;所有这因素都使罗马法成为法学家历史素养的基本成分。⑥
在西方,法的传统是法发展的源泉和基石,为西方法的发展、完善奠定了不可替代的贡献。正如西方的很多著作一样,中国的礼学著作同样也为中国传统法的发展提供了源源不断的活力。但是值得可惜的是,中国传统法没有西方法传统那么幸运的得以不断的繁衍、发展,而是在近代出现了断层,由于受到强大外力的干扰,中国法传统不但没有成为中国近代法律发展的奠基石,反而备受指责,成为了现代法律发展的阻礙。中国法传统在主体上的中断,主要原因在于中西方对“法”的认识存在着差异,而近、现代法的发展却是以西方法传统为动力的。关于中国法传统没有在新的时期发挥出应有的贡献,没有为中国现代的法文明走上更高的阶段奉献力量,主要原因还是世界主流现代法的趋势被西方法所引导,中国的法传统和现代主流法的基调不能融合,中国的法传统由于和世界主流法的基调不符,于是其地位逐渐的被边缘化,虽然在中国的很多现代法中可以看到中国法传统的影子,但是都越来越模糊了。
三、中国传统法文明中的“礼”与“法”
中国的传统法自古以来,就离不开“礼”与“法”的融合。正因为“法”中有“礼”,“礼”寓于“法”。马小红同志对“法”的定义有两个层面:其一,指客观存在着的,区别于一般制度,具有社会性和强制性的制度。其二,是指人们主观上的价值理念和精神追求。第一个层面符合我们现代人对“法”的一般程度上的理解;第二个层面如果朝深层次来分析,人们的价值理念和精神追求,和“礼”是息息相关的。如果没有“礼”为作为人们的道德底线,那人们有何谈价值理念和精神追求?正因为有“礼”的奠基,才有了尊重,才有了“法”的文明。由此可见,“礼”和“法”的交融共同构筑了中国传统法的文明。中国古代法注重在实施后所产生的社会效果,追求法与自然、与道德、与舆论等的和谐统一。这也从另外一个侧面反映了中国传统法的文明渊源是离不开“法”与“礼”的交融的。正如《盐铁论·诏圣》记汉代儒生在论述法与令的关系时说:“春夏生长,圣人象而为令;秋冬杀藏,圣人则而为法。故令者教也,所以导民人;法者刑罚也,所以禁强暴也。”这段话道出了中国古代法取法于自然、教与罚、扬善与惩恶、预防与制裁互相结合的特色。
注释:
①礼记·曲礼上.
②马小红.礼与法:法的历史连接.北京大学出版社.2004年版.第82页.
西汉董仲舒的《春秋繁露》.
④[英]哈特著.张文显,郑成良,杜景义,宋金娜译.法律的概念.中国大百科全书出版社.1996年版.第1页.
⑤[古希腊]亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆.1996年版.
⑥[意]朱塞佩·格罗索著.黄风译.罗马法史.中国政法大学出版社.1994年版.第2页.