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[摘要] 学界对于危险犯中止问题一直争议不断。本文对此问题就发生时间展开讨论，认为在预备阶段应该非犯罪化；在实行阶段和危险状态出现后，本文主张危险犯应仅具体危险犯情形可以成立中止，并认为抽象危险犯属于行为犯的范畴，应从危险犯中驱逐。
[关键词] 危险犯 具体危险犯 犯罪中止 抽象危险犯
随着科技突飞猛进以及人类生活方式的剧烈变迁，人类社会进入以科技为主导的风险社会。而反映在刑法上，则是危险犯被大量地使用。危险犯旨在预防现代社会中的风险，“立法者在刑法中利用‘危险概念’创设危险犯之犯罪类型，希望透过立法方式，将某部分犯罪行为，在实害结果发生之前，提前加以处罚，以达到预防目的。”[1]根据危险犯发生的时间又分为三种情形：其一是在预备阶段，其二是在危险犯实行阶段，危险状态尚未出现；其三是在危险状态出现后，实害结果发生前。然而对于危险犯究竟能否成立中止一直争议不断。笔者拟对此问题加以分析，以期对于司法实践有所裨益。
一、危险犯在预备阶段与实行阶段中止问题
对于第一、二种情形，学界大都持肯定说。理由是“危险犯是不以实害结果发生为构成要件的故意犯罪，并且我国刑法以处罚所有预备犯为原则，因此至少在理论上危险犯存在预备状态，只不过危险犯的预备形态必须在行为已造成危险的前提下才能存在。”[2]笔者认为危险犯在实行阶段是可以成立中止的，因为行为人在着手犯罪之时或正在实行犯罪的过程中，对于刑法保护的法益已构成现实的威胁，行为人自动停止犯罪的实行行为，符合犯罪中止的规定。对于危险犯在预备阶段，学界之所以可以成立中止是由于我国刑法关于中止的立法模式决定的，时间条件为“在犯罪过程中，因而预备阶段也是可以成立中止。笔者则认为不宜以中止来认定，理由如下：实施犯罪预备中止的行为人自动放弃了犯罪表明其具有较为明显的趋善弃恶的自由意志，主观恶性非常小；同时，犯罪预备的中止不会使法益遭受任何实质的损害，其客观危害性极为轻微。因此，犯罪预备阶段的中止行为的社会危害性是十分轻微的。而对如此行为仍然追究其刑事责任，这显然是有不合理之处的。同时我国有的学者也认为，行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成客观方面的行为，则无论从行为的社会危害性还是从行为人的主观恶性来讲，几乎接近于零。[3]再者，大陆法系普遍认为犯罪预备不具有可罚性，法国刑法和德国刑法都予以明确规定。李海东博士认为我国的犯罪预备的规定是违反刑罚的经济性原则，在现实中无法可行。而行为人在预备阶段停止自己的行为，其主观恶性自然与被迫停止相较则更不应处罚。笔者主张危险犯在预备阶段的中止行为同样应该予以非犯罪化。
至于危险犯在实行阶段，笔者认为是可以成立中止的，因为行为人在着手犯罪之时或正在实行犯罪的过程中，对于刑法保护的法益已构成现实的威胁，行为人自动停止犯罪的实行行为，符合犯罪中止的规定。
二、危险状态出现后，实害结果出现前的中止
否定说认为应当成立危险犯的既遂，不成立犯罪中止。理由是：（1）犯罪中止形态是与犯罪的预备形态、未遂形态、既遂形态互相区别和独立而存在的形态，犯罪中止形态不可能与其他形态共存。危险犯以法定危害状态的出现作为既遂标志，而无须发生特定物质性的危害结果。犯罪形态是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的停止状态。犯罪一旦构成既遂，就不可能再发展成犯罪中止。（2）犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪中止只能发生在犯罪之前。解除危险状态的行为应作为犯罪既遂后的自动挽回行为来看待，在量刑时酌情从轻处理。（3）不能混淆“解除业已存在的法定危险状态，与防止危害结果的发生”两件事，既然危险犯构成要件中的危险状态已经发生，就谈不上对此结果的防止问题了。[4]
肯定说认为可以成立危险犯的中止。持该观点的学者，又可以分为两类：危险犯的中止犯和实害犯的中止犯。前者的理由是：（1）符合中止犯的两大实质性条件—自动性和有效性，如果以犯罪既遂为由，排除法定危险状态出现后中止产生的任何可能，这是对刑法设立中止犯实质精神的误解；（2）借助对“放弃重复侵害行为”的认识，也能得出成立危险犯中止犯的结论。行为人造成了某种特定的危险状态后，又自动的消除危险状态，有效地防止了危害结果的发生，与打一枪未把人打死，决定不再打第二枪，在实质上没有两样；（3）因为作为危险犯既遂的法定危险状态，在具体案件中该危险状态出现后又很快被行为人自动解除，这表明这种危险状态是不确定的，尚未既成事实，所以不能据此认定是犯罪既遂。实害犯中止的理由则是：（1）在实践中，既遂并不是犯罪的完成，甚至不是犯罪的停顿，而中止的时空范围定在犯罪过程中，两者发生交叉，所以在犯罪既遂之后仍然可能成立中止；（2）无论任何犯罪，只要存在着犯罪结果的可能性，在结果未发生之前，都应给予行为人自动有效地防止犯罪结果发生的权利；（3）对这种案件作为犯罪中止论处，有利于鼓励犯罪人自动中止犯罪，尽力减少犯罪行为对社会所造成的实际损害。
笔者认为否定说关于犯罪中止和犯罪既遂关系的认识是正确的。犯罪既遂之后不可能在成立中止犯。因为当一个行为既遂之后，即意味着刑法对他的评价已经终结，在立法者看来，该犯罪行为已经彻底而圆满的完成了。其后发生的行为已经无法改变犯罪先行存在的事实了。如果既遂之后再以后出现的情节对已经存在的犯罪事实进行评价，实际上已经不再属于定罪的范畴，而是量刑的范畴。自然所谓的重复侵害行为也是无法回答这一问题的牵强之论。但是，肯定说的有些理由也是站得住脚的。笔者认为，出现这些争议主要是与危险犯的概念不清以及危险犯是否包含抽象危险犯所造成的。
首先是危险犯的概念问题。通说认为，危险犯是指以行为人实施的犯罪行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。[5]有的学者则认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的危险状态作为犯罪构成条件的犯罪，判断危险犯既遂的标准是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定后果的客观危险状态。[6]通说的立论是基于我国刑法分则的规定是以既遂模式这一认识开始的。事实上，我国刑法分则的规定是针对犯罪成立的。因而，通说的危险犯的定义是不正确的。危险犯后一定义认为危险状态是危险犯的构成要件这一认识是正确的。但是，该轮又指出，判断危险犯既、未遂的标准是行为造成危险状态，若未造成危险状态，成立犯罪未遂。根据该定义的逻辑推断，即然危险状态未出现，应该是无罪。该论显然前后不一了。笔者认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态为犯罪成立条件的犯罪。这在某种程度上就解决了肯定说和否定说焦点之争—危险犯既遂以后能否中止。事实上，否定说和肯定说都认为在危险状态出现后，行为人又主动解除危险，行为人的主观恶性和社会危害性都非常小。只不过，前者主张，不能成立中止，但在量刑时可以从轻；而后者则主张可以成立中止，从轻或减轻就是理所当然的了，可以说是异曲同工。，而笔者主张的危险犯概念正回避了既遂后能否中止的问题，而危险犯可以成立中止在理论上的障碍就得以克服。
至于在危险状态出现后究竟能否再消除的这一问题，这是肯定说无论如何也无法回避的问题。学界普遍认为，危险犯根据危险的程度不同或表现形式，可以分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中的危险是“结果的危险”，而且刑法条文中都明文加以规定，必须发生某种具体的危险；一般而言，具体危险犯的行为并不理所当然地导致成立危险犯所需的危险状态，如“破坏交通工具”即是如此，应为作为日常生活中的“破坏”有“毁坏，扰乱”等义，并不一定就能进入刑法的视野。要认定该罪成立所必备的危险，法官需要予以证明，该破坏的部位以及这一破坏与倾覆的因果关系等事实，方能认定该危险业已发生。而抽象危险犯中的危险是“行为中的危险”，发生危险只是立法上的理由动机而已，而不像具体危险犯中一样，具有现实危险，往往实施这样的行为，就理所当然地会对刑法保护的法益造成了现实的危险，如生产、销售有毒有害食品就是此类。因此，学界主张的具体危险犯往往在危险状态出现前，往往需要一段“危险”量的累积过程，而抽象危险犯则无需这一过程，只要危害行为一实施，危险状态便以形成。正如日本刑法学家中山研一所说：“所谓‘抽象的危险犯’在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在的东西。根据外部实施的一定的行为，能够直接成立犯罪。对此，称其为是‘单纯行为犯’或者‘举动犯’也是妥当的。在这种情况下，即使没有结果，犯罪也成立”。[7]笔者也同意此观点，应当将抽象危险犯从危险犯中予以驱逐。至于有的学者主张，抽象危险犯与行为犯的不同，即前者允许反证，后者不许反证。笔者认为这种看法本来在理论是有争议的，并非定论。再者，两者均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定的责任，都是突出了对一些重大利益的保护，应该属于一类，或者说抽象危险犯就是行为犯。因此，笔者认为危险犯仅具体危险犯一种情形。
那么，笔者主张的危险犯，在危险状态出现之后，解除危险的，能成立犯罪中止吗？答案是肯定的。因为此时的危险是危险犯成立的要件。而这种危险状态需要量的积累，往往有一个持续的时间段，要成立危险犯的既遂，危险状态必须要固定下来。如果危险状态没有固定下来，具有被消除的可能，就不能认定达到既遂需要的量，继而不能认定为达到既遂的质的规定了。因此，此时行为人主动消除危险，符合犯罪中止的所有条件。这样有利于行为人走上“返回的金桥”。顺便提一句，学界所称的抽象危险犯，由于该行为本身就有高度的危险性，必然对法益造成威胁，而这些抽象危险犯往往都公共危险的场合便是有力的说明。
三、结论
笔者主张危险犯只包括具体危险犯一种情形，而发生在预备阶段时，危险犯的中止应予以非犯罪化。而发生在实行阶段和危险状态出现后的中止行为，是可以成立犯罪中止的。
参考文献：
[1]舒洪水著：《危险犯研究》，法律出版社2009年9月第1版，第6页。
[2]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年11月第1版， 第406页
[3]赵秉志：“海峡两岸犯罪中止形态比较研究”，载《法制与社会发展》1997年第5期。
[4]鲜轶可著：《新刑法的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第128-129页。
[5] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第297页。
[6] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月第3版，第500页。
[7]日中山研一：《刑法总论》，成立堂1989年5月20日初版，第155页。
作者简介：
张清丰（1973-），男，安徽省长丰县人，安徽建筑工业学院法政学院教师，法学硕士。
[关键词] 危险犯 具体危险犯 犯罪中止 抽象危险犯
随着科技突飞猛进以及人类生活方式的剧烈变迁，人类社会进入以科技为主导的风险社会。而反映在刑法上，则是危险犯被大量地使用。危险犯旨在预防现代社会中的风险，“立法者在刑法中利用‘危险概念’创设危险犯之犯罪类型，希望透过立法方式，将某部分犯罪行为，在实害结果发生之前，提前加以处罚，以达到预防目的。”[1]根据危险犯发生的时间又分为三种情形：其一是在预备阶段，其二是在危险犯实行阶段，危险状态尚未出现；其三是在危险状态出现后，实害结果发生前。然而对于危险犯究竟能否成立中止一直争议不断。笔者拟对此问题加以分析，以期对于司法实践有所裨益。
一、危险犯在预备阶段与实行阶段中止问题
对于第一、二种情形，学界大都持肯定说。理由是“危险犯是不以实害结果发生为构成要件的故意犯罪，并且我国刑法以处罚所有预备犯为原则，因此至少在理论上危险犯存在预备状态，只不过危险犯的预备形态必须在行为已造成危险的前提下才能存在。”[2]笔者认为危险犯在实行阶段是可以成立中止的，因为行为人在着手犯罪之时或正在实行犯罪的过程中，对于刑法保护的法益已构成现实的威胁，行为人自动停止犯罪的实行行为，符合犯罪中止的规定。对于危险犯在预备阶段，学界之所以可以成立中止是由于我国刑法关于中止的立法模式决定的，时间条件为“在犯罪过程中，因而预备阶段也是可以成立中止。笔者则认为不宜以中止来认定，理由如下：实施犯罪预备中止的行为人自动放弃了犯罪表明其具有较为明显的趋善弃恶的自由意志，主观恶性非常小；同时，犯罪预备的中止不会使法益遭受任何实质的损害，其客观危害性极为轻微。因此，犯罪预备阶段的中止行为的社会危害性是十分轻微的。而对如此行为仍然追究其刑事责任，这显然是有不合理之处的。同时我国有的学者也认为，行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成客观方面的行为，则无论从行为的社会危害性还是从行为人的主观恶性来讲，几乎接近于零。[3]再者，大陆法系普遍认为犯罪预备不具有可罚性，法国刑法和德国刑法都予以明确规定。李海东博士认为我国的犯罪预备的规定是违反刑罚的经济性原则，在现实中无法可行。而行为人在预备阶段停止自己的行为，其主观恶性自然与被迫停止相较则更不应处罚。笔者主张危险犯在预备阶段的中止行为同样应该予以非犯罪化。
至于危险犯在实行阶段，笔者认为是可以成立中止的，因为行为人在着手犯罪之时或正在实行犯罪的过程中，对于刑法保护的法益已构成现实的威胁，行为人自动停止犯罪的实行行为，符合犯罪中止的规定。
二、危险状态出现后，实害结果出现前的中止
否定说认为应当成立危险犯的既遂，不成立犯罪中止。理由是：（1）犯罪中止形态是与犯罪的预备形态、未遂形态、既遂形态互相区别和独立而存在的形态，犯罪中止形态不可能与其他形态共存。危险犯以法定危害状态的出现作为既遂标志，而无须发生特定物质性的危害结果。犯罪形态是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的停止状态。犯罪一旦构成既遂，就不可能再发展成犯罪中止。（2）犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪中止只能发生在犯罪之前。解除危险状态的行为应作为犯罪既遂后的自动挽回行为来看待，在量刑时酌情从轻处理。（3）不能混淆“解除业已存在的法定危险状态，与防止危害结果的发生”两件事，既然危险犯构成要件中的危险状态已经发生，就谈不上对此结果的防止问题了。[4]
肯定说认为可以成立危险犯的中止。持该观点的学者，又可以分为两类：危险犯的中止犯和实害犯的中止犯。前者的理由是：（1）符合中止犯的两大实质性条件—自动性和有效性，如果以犯罪既遂为由，排除法定危险状态出现后中止产生的任何可能，这是对刑法设立中止犯实质精神的误解；（2）借助对“放弃重复侵害行为”的认识，也能得出成立危险犯中止犯的结论。行为人造成了某种特定的危险状态后，又自动的消除危险状态，有效地防止了危害结果的发生，与打一枪未把人打死，决定不再打第二枪，在实质上没有两样；（3）因为作为危险犯既遂的法定危险状态，在具体案件中该危险状态出现后又很快被行为人自动解除，这表明这种危险状态是不确定的，尚未既成事实，所以不能据此认定是犯罪既遂。实害犯中止的理由则是：（1）在实践中，既遂并不是犯罪的完成，甚至不是犯罪的停顿，而中止的时空范围定在犯罪过程中，两者发生交叉，所以在犯罪既遂之后仍然可能成立中止；（2）无论任何犯罪，只要存在着犯罪结果的可能性，在结果未发生之前，都应给予行为人自动有效地防止犯罪结果发生的权利；（3）对这种案件作为犯罪中止论处，有利于鼓励犯罪人自动中止犯罪，尽力减少犯罪行为对社会所造成的实际损害。
笔者认为否定说关于犯罪中止和犯罪既遂关系的认识是正确的。犯罪既遂之后不可能在成立中止犯。因为当一个行为既遂之后，即意味着刑法对他的评价已经终结，在立法者看来，该犯罪行为已经彻底而圆满的完成了。其后发生的行为已经无法改变犯罪先行存在的事实了。如果既遂之后再以后出现的情节对已经存在的犯罪事实进行评价，实际上已经不再属于定罪的范畴，而是量刑的范畴。自然所谓的重复侵害行为也是无法回答这一问题的牵强之论。但是，肯定说的有些理由也是站得住脚的。笔者认为，出现这些争议主要是与危险犯的概念不清以及危险犯是否包含抽象危险犯所造成的。
首先是危险犯的概念问题。通说认为，危险犯是指以行为人实施的犯罪行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。[5]有的学者则认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的危险状态作为犯罪构成条件的犯罪，判断危险犯既遂的标准是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定后果的客观危险状态。[6]通说的立论是基于我国刑法分则的规定是以既遂模式这一认识开始的。事实上，我国刑法分则的规定是针对犯罪成立的。因而，通说的危险犯的定义是不正确的。危险犯后一定义认为危险状态是危险犯的构成要件这一认识是正确的。但是，该轮又指出，判断危险犯既、未遂的标准是行为造成危险状态，若未造成危险状态，成立犯罪未遂。根据该定义的逻辑推断，即然危险状态未出现，应该是无罪。该论显然前后不一了。笔者认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态为犯罪成立条件的犯罪。这在某种程度上就解决了肯定说和否定说焦点之争—危险犯既遂以后能否中止。事实上，否定说和肯定说都认为在危险状态出现后，行为人又主动解除危险，行为人的主观恶性和社会危害性都非常小。只不过，前者主张，不能成立中止，但在量刑时可以从轻；而后者则主张可以成立中止，从轻或减轻就是理所当然的了，可以说是异曲同工。，而笔者主张的危险犯概念正回避了既遂后能否中止的问题，而危险犯可以成立中止在理论上的障碍就得以克服。
至于在危险状态出现后究竟能否再消除的这一问题，这是肯定说无论如何也无法回避的问题。学界普遍认为，危险犯根据危险的程度不同或表现形式，可以分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中的危险是“结果的危险”，而且刑法条文中都明文加以规定，必须发生某种具体的危险；一般而言，具体危险犯的行为并不理所当然地导致成立危险犯所需的危险状态，如“破坏交通工具”即是如此，应为作为日常生活中的“破坏”有“毁坏，扰乱”等义，并不一定就能进入刑法的视野。要认定该罪成立所必备的危险，法官需要予以证明，该破坏的部位以及这一破坏与倾覆的因果关系等事实，方能认定该危险业已发生。而抽象危险犯中的危险是“行为中的危险”，发生危险只是立法上的理由动机而已，而不像具体危险犯中一样，具有现实危险，往往实施这样的行为，就理所当然地会对刑法保护的法益造成了现实的危险，如生产、销售有毒有害食品就是此类。因此，学界主张的具体危险犯往往在危险状态出现前，往往需要一段“危险”量的累积过程，而抽象危险犯则无需这一过程，只要危害行为一实施，危险状态便以形成。正如日本刑法学家中山研一所说：“所谓‘抽象的危险犯’在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在的东西。根据外部实施的一定的行为，能够直接成立犯罪。对此，称其为是‘单纯行为犯’或者‘举动犯’也是妥当的。在这种情况下，即使没有结果，犯罪也成立”。[7]笔者也同意此观点，应当将抽象危险犯从危险犯中予以驱逐。至于有的学者主张，抽象危险犯与行为犯的不同，即前者允许反证，后者不许反证。笔者认为这种看法本来在理论是有争议的，并非定论。再者，两者均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定的责任，都是突出了对一些重大利益的保护，应该属于一类，或者说抽象危险犯就是行为犯。因此，笔者认为危险犯仅具体危险犯一种情形。
那么，笔者主张的危险犯，在危险状态出现之后，解除危险的，能成立犯罪中止吗？答案是肯定的。因为此时的危险是危险犯成立的要件。而这种危险状态需要量的积累，往往有一个持续的时间段，要成立危险犯的既遂，危险状态必须要固定下来。如果危险状态没有固定下来，具有被消除的可能，就不能认定达到既遂需要的量，继而不能认定为达到既遂的质的规定了。因此，此时行为人主动消除危险，符合犯罪中止的所有条件。这样有利于行为人走上“返回的金桥”。顺便提一句，学界所称的抽象危险犯，由于该行为本身就有高度的危险性，必然对法益造成威胁，而这些抽象危险犯往往都公共危险的场合便是有力的说明。
三、结论
笔者主张危险犯只包括具体危险犯一种情形，而发生在预备阶段时，危险犯的中止应予以非犯罪化。而发生在实行阶段和危险状态出现后的中止行为，是可以成立犯罪中止的。
参考文献：
[1]舒洪水著：《危险犯研究》，法律出版社2009年9月第1版，第6页。
[2]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年11月第1版， 第406页
[3]赵秉志：“海峡两岸犯罪中止形态比较研究”，载《法制与社会发展》1997年第5期。
[4]鲜轶可著：《新刑法的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第128-129页。
[5] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第297页。
[6] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月第3版，第500页。
[7]日中山研一：《刑法总论》，成立堂1989年5月20日初版，第155页。
作者简介：
张清丰（1973-），男，安徽省长丰县人，安徽建筑工业学院法政学院教师，法学硕士。