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摘 要：定金、违约金、损害赔偿金与继续履行都是违反合同的主要责任形式。定金可分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金，它具有很强的担保性质，而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的，对定金罚则的适用条件该如何准确的把握，这在实际交往中是应该熟练掌握的。违约金是具有补偿和惩罚双重性质的责任形式，而损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式。当定金、违约金和损害赔偿金在合同中并存时，应根据这"三金"的性质的不同而区别确定三者适用关系。当然有时还要考虑这"三金"在适用时与实际履行的关系。实际履行作为违约责任的承担方式，是实现合同目的的需要，也是部分合同必须采取的救济措施。正确处理不同违约责任承担形式的关系，对更好地实现自身利益有着十分重要的作用。
关键词：定金；违约金；损害赔偿金；实际履行
在当前的市场经济中，合同在经济交往中扮演着十分重要的作用，而定金、违约金和损害赔偿金在合同实务中的应用非常广泛。我国《合同法》对这三者都有了明确的规定，但对于三者的适用关系却没有提及。正确处理三者的关系不仅在合同实务中有很重要的作用，也有利于为非违约方争取最大限度的利益。本文拟从不同的违约责任承担方式出发，简要论述定金、违约金和损害赔偿金在实务中的适用关系。
一、定金与违约金的关系
（一）定金的概念、性质
定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。我国法律中的定金分为立约定金（《担保法解释》第115条）、成约定金（《担保法解释》第116条）和解约定金（《担保法解释》第117条）。
给付定金的一方不履行合同的无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金，这就是定金罚则。定金罚则的适用是有条件的：（1）须为主合同有效。定金合同要以主合同的有效为前提，定金合同是从合同，其效力依附于主合同的效力；（2）定金合同以定金的交付为生效要件。如果定金没有交付，那么合同中即使约定有定金条款，那也不成立；（3）定金不能超过法律规定的限额，否则超过的部分无效。
在这里也不得不提到实际履行这一概念。所谓实际履行即继续履行，是指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。实际履行也是违约责任的承担方式，在当事人未作特别约定及法律另有规定的前提下，定金罚则的适用是以违约行为使合同目的不能实现即根本违约为条件的，因此一般情况下实际履行与定金是不能并用的。只有在未构成根本违约但另有约定可以适用定金罚则的情况下，当事人在处罚定金的同时可以依照《合同法》规定要求对方实际履行。
（二）违约金的概念、性质
违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约后做出的独立于履行行为的给付。大陆法系国家认为，违约金具有双重性质，即违约金既有惩罚性，又有赔偿性。惩罚性违约金是因违约方的违约行为而对其进行的一种经济制裁。英美法系国家否认违约金具双重性质，原则上不承认违约金具有惩罚性，它认为违约金的性质在于赔偿性而不在于惩罚性。
在我国，违约金的性质在学界有不同的观点，不过大多数学者还是认为违约金有双重性质：违约金以赔偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。笔者认同此观点，我国《合同法》第114条1款规定："当事人可以约定一方违约时应根据违约的情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。"这表明我国法律强调违约金的赔偿性。同时，第114条第3款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应继续履行。"这一规定看出我国法律承认违约金具有惩罚性，但并没有改变其赔偿性违约金的性质，因为该条是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否认惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便是有效的。如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。
违约金与实际履行的关系应根据违约金不同的性质来分析。惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，实际履行当然也不例外。如果违约金是针对履行不能、拒绝履行这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿的赔偿额预定的（即违约金性质属于赔偿性违约金），那么违约金的约定并不使履行请求权消失。在实际发生履行不能的场合，履行请求权消灭，债权人只能请求违约金；在拒绝履行场合，由于两项请求权实际指向的对象是相同的，因此债权人只能择一主张，不能二者兼顾，否则债权人就会获得双份利益；如果违约金针对履行迟延约定的，上文已述，若当事人对违约金性质约定不明确的，应推定为赔偿性违约金，那么在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面还享有违约金请求权，两项权利指向的对象不同，因此可以同时主张；如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人没有特别言明其性质，应当推定为对于不完全履行所造成损害的赔偿额预定，可比照延迟履行处理，可同时主张。
（三）定金与违约金的适用
关于定金和违约金能否并用，我国《合同法》第116条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。"据此，学者有不同的观点。大多数认为两者是不可以并用的，比较有代表性的是王利明先生的观点：此条款应该是任意条款，因为在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，不管法律是否存在规定，非违约方都可以在一方违约时，选择适用违约金条款或者定金条款。两者原则上不能并用，不过当事人在签订合同时约定两者可以并用，那么也是可以的。也有学者认为二者可以并用，如韩世远先生，他的观点是建立在大陆学者总体上将违约定金分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金之上的，他认为惩罚性违约定金是作为对违约的惩罚而设置的，对违约责任不产生任何影响，因此可与违约金（不管是惩罚性的还是赔偿性的）并用。因此他认为《合同法》第116条的规定没有充分考虑定金类型以及其规范目的的复杂多样性，应对其中的"定金"做限缩解释，仅指赔偿性违约定金。 笔者认为在定金和违约金在并用时应根据两者的性质进行区别对待。惩罚性违约金是对违约方的一种惩罚，其可与定金并用。赔偿性违约金与定金在并用时要考虑不同类型的定金。
1.解约定金与赔偿性违约金 解约定金是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。笔者认为解约定金和违约金并不存在并用问题，这是因为基于解约定金的合同解除，并非是因债务不履行而导致的合同解除，解除权的产生来自于当事人的约定而非来自于违约行为。而违约金的生效必须以违约行为的存在为条件，故实际上，在可适用定金罚则的场合，不产生违约请求权，也就不存在解约定金与违约金并用的问题。
2.违约定金与赔偿性违约金 违约定金是指合同当事人为了确保合同的履行根据双方的约定由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。首先，应明确违约定金的性质。我国大陆学者对此的见解虽有不小的分歧，但总体上还是可以将违约定金区分为两类：其一，是与违约罚具有相同性质，依此种定金的趣旨，当事人一方因债务不履行而发生的损害赔偿的请求，并不因定金的丧失或者双倍返还而受影响，可以一并行使，其性质是惩罚性违约定金；其二，此种定金是与损害赔偿额的预定具有相同性质的情形，依其趣旨，丧失或双倍返还的定金是对于债务不履行的损害赔偿额的预定，因此不可另外再请求损害赔偿，其性质属于赔偿性违约定金。若当事人在合同中未对违约定金的类型做明确约定，笔者认为应当将其解释为最低额的损害赔偿额预定（即赔偿性违约定金），违约定金仅用于填补损害，不足的部分，债权人仍然可以请求损害赔偿，这是因为我国对于定金的数额是有限制的，不得超过主合同标的额的20%，在很多场合这个数额是不足以填补债权人所遭受的损害的。
上述规则均以定金与违约金都针对同一类型的违约行为加以约定为模式的，若当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件，而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时，那么，当逾期履行导致不能履行时，或者不完全履行导致不能履行时，定金与违约金的目的与功能就不同了，两者便可以并用。在拒绝履行导致逾期履行时，基于同样的道理，违约金与定金也可以并用。
3.立约定金、成约定金与赔偿性违约金 立约定金是指保证正式立约的定金。成约定金是指以定金的支付作为合同成立或生效的要件。这表明如果合同当事人最后没有订立合同或是合同没有成立、生效，这才会出现定金的赔偿，所以这两种定金与债务的不履行没有关系，故与违约金不发生关系，无需讨论。
二、定金与损害赔偿金的关系
（一）损害赔偿金的概念、性质
损害赔偿，即违约损害赔偿，是指合同生效后，一方当事人不履行或不完全履行合同，而给对方当事人造成损害后，违约方应当按照合同约定或者法律规定承担赔偿对方损害的责任。
损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。当事人在给对方造成损害后必须要承担损害赔偿，而且是全部损失，这是民法中等价交换原则的要求。但在特殊情况下我国《合同法》仍然规定了惩罚性损害赔偿，如第113条规定："经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担责任。"这是对违法经营者的惩罚。
损害赔偿可分为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定损害赔偿是指由法律规定的因违约方的违约使受害人遭受的全部损失应由违约方承担的赔偿方式。根据合同自治原则，应优先适用约定损害赔偿，所以这两类损害赔偿是不可以并用的。
（二）定金与损害赔偿金的适用
关于定金和损害赔偿金之间的适用问题，我国法律并没有明确的规定，不过我国学者有几种不同的观点：（1）定金具有补偿性特点，定金罚则的适用不以违约者的行为是否给对方造成了经济损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可。所以定金的支付不应该影响损害赔偿的请求，计算损害赔偿的数额不能将定金列入其中；（2）定金是损害赔偿的总额，因为我国现行的定金制度是以一方丧失或双倍返还为代价而解除合同关系的。由于一方的过错不履行合同，就意味着对相对方的合法权益的损害，不履行合同的过错一方以丧失或双倍返还定金于对方，这便使定金转化为预先设立的解约赔偿额；（3）违约方应当赔偿守约方的损失，但守约方因为而取得的之定金担保利益若合同没有相反的规定，应当在损失赔偿额中扣除。
笔者认为定金和损害赔偿金是可以并用的。首先，定金是担保法中的担保责任形式，目的在于担保债务的履行和对违约方的惩罚；损害赔偿是对非违约方的补偿，所以两者在法律性质中比不存在冲突。定金责任适用担保法的规则，而损害赔偿适用合同法的规则，互不排斥。另外，定金和损害赔偿是不同的责任形式，定金罚则的适用不以当事人的实际损害为前提，即无论一方的违约是否造成了实际损害都应该承担定金责任；损害赔偿是以违约方造成了实际损失为前提的。若两者不可以并用，那就意味着非违约方在对方不履行或不完全履行合同时只能要求对方承担定金责任，那么其所遭受的损失就无从补偿；或是要求对方承担损害赔偿后，就不能对其违约行为进行惩罚。这对守约方是不公平的，而且也不能对违约方起到很好的惩罚作用，不利于经济交往活动的顺利进行。不过，在同时适用时，如果定金罚则和损害赔偿的总和超过合同标的的价金总额时，应依照民法固有的公平原则和诚实守信原则，适度调整违约方的损害赔偿额。否则对违约方也有失公正。
三、违约金和损害赔偿金的关系
在司法实践中通常将违约金责任作为一种重要的责任方式，从前面可以看出其有惩罚性和补偿性双重性质。在实际生活中，违约金责任很大程度上取代了损害赔偿责任。不过，也不能不看到两者本质上的区别：（1）违约金可以是当事人在合同订立时直接约定的，而使用损害赔偿金责任还要计算损害范围，并有举证责任，两者相比，违约金更加省时省力。（2）违约金不以实际损害的发生为依据。（3）违约金可以事先约定，而损害赔偿金不可以事先约定。 对于违约金和损害赔偿金的并用问题应根据两者类型的不同而区别对待。
（一）违约金和约定损害赔偿
约定损害赔偿的重要作用在于：它有利于及时解决损害赔偿的请求问题。约定了损害赔偿的办法，就可以减少在违约发生后的损害赔偿的计算时间和人力，有利于及时有效的对守约方进行赔偿。同时，预先约定了损害赔偿可以对双方当事人起到警示作用，时刻想到在违约后应当承担的责任，有利于合同的顺利进行。
对于约定损害赔偿和违约金能否同时适用，学者有不同的观点：有的认为根据公平原则和权利不得乱用原则，两者是不可以并用的。有的认为是可以并用的，因为违约金和约定损害陪偿毕竟是两种不同的补救措施。笔者认为两者是不可以并用的。因为一般来说，合同中的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，两者在性质和功能上相似。
（二）违约金和法定损害赔偿
法定损害赔偿额的范围包括受害人的实际损失和可得利益损失，从而弥补受害人的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或着恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。如果当事人在合同中约定了赔偿性违约金，因赔偿性违约金旨在赔偿实际的损失，因而在实践中可以代替损害赔偿的方式，根据合同自由的原则，应该首先适用违约金，在赔偿性违约金不足以补偿受害人的损失时，可以要求人民法院或仲裁机构予以增加。当赔偿性违约金并未"低于"造成的损失时，应该首先适用违约金，实际上违约金代替了法定损害赔偿。当事人约定的是惩罚性违约金时，违约金是具有惩罚性的，损害赔偿是补偿性的，若是两者并用，会造成对违约当事人承担的责任过重，所以不能同时适用。综上所述，违约金和法定损害赔偿金是不可以并用的。
参考文献：
[1]钟奇江. 合同法责任问题研究[J]. 北京：经济管理出版社，2006，（6）
[2]王利明. 合同法研究（第二卷）[M]. 人民大学出版社， 2006.
[3]车辉. 对适用定金罚则的几点思考[J]. 探讨与争鸣， 2000， （5）.
[4]马艳平，李二红. 论违约损害赔偿[J]. 山西经济管理干部学院学报， 2008， （1）.
[5]王艳红. 论违约金责任与损害赔偿责任并存的处理[J]. 长沙理工大学学报（社会科学版）， 2005， （1）.
[6]吴庆宝. 合同纠纷裁判标准规范[M]. 北京：人民法院出版社，2009，（1）.
作者简介：李靓妮， 工作单位：湘潭大学法学院2010级民商法研究生。
关键词：定金；违约金；损害赔偿金；实际履行
在当前的市场经济中，合同在经济交往中扮演着十分重要的作用，而定金、违约金和损害赔偿金在合同实务中的应用非常广泛。我国《合同法》对这三者都有了明确的规定，但对于三者的适用关系却没有提及。正确处理三者的关系不仅在合同实务中有很重要的作用，也有利于为非违约方争取最大限度的利益。本文拟从不同的违约责任承担方式出发，简要论述定金、违约金和损害赔偿金在实务中的适用关系。
一、定金与违约金的关系
（一）定金的概念、性质
定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。我国法律中的定金分为立约定金（《担保法解释》第115条）、成约定金（《担保法解释》第116条）和解约定金（《担保法解释》第117条）。
给付定金的一方不履行合同的无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金，这就是定金罚则。定金罚则的适用是有条件的：（1）须为主合同有效。定金合同要以主合同的有效为前提，定金合同是从合同，其效力依附于主合同的效力；（2）定金合同以定金的交付为生效要件。如果定金没有交付，那么合同中即使约定有定金条款，那也不成立；（3）定金不能超过法律规定的限额，否则超过的部分无效。
在这里也不得不提到实际履行这一概念。所谓实际履行即继续履行，是指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。实际履行也是违约责任的承担方式，在当事人未作特别约定及法律另有规定的前提下，定金罚则的适用是以违约行为使合同目的不能实现即根本违约为条件的，因此一般情况下实际履行与定金是不能并用的。只有在未构成根本违约但另有约定可以适用定金罚则的情况下，当事人在处罚定金的同时可以依照《合同法》规定要求对方实际履行。
（二）违约金的概念、性质
违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约后做出的独立于履行行为的给付。大陆法系国家认为，违约金具有双重性质，即违约金既有惩罚性，又有赔偿性。惩罚性违约金是因违约方的违约行为而对其进行的一种经济制裁。英美法系国家否认违约金具双重性质，原则上不承认违约金具有惩罚性，它认为违约金的性质在于赔偿性而不在于惩罚性。
在我国，违约金的性质在学界有不同的观点，不过大多数学者还是认为违约金有双重性质：违约金以赔偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。笔者认同此观点，我国《合同法》第114条1款规定："当事人可以约定一方违约时应根据违约的情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。"这表明我国法律强调违约金的赔偿性。同时，第114条第3款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应继续履行。"这一规定看出我国法律承认违约金具有惩罚性，但并没有改变其赔偿性违约金的性质，因为该条是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否认惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便是有效的。如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。
违约金与实际履行的关系应根据违约金不同的性质来分析。惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，实际履行当然也不例外。如果违约金是针对履行不能、拒绝履行这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿的赔偿额预定的（即违约金性质属于赔偿性违约金），那么违约金的约定并不使履行请求权消失。在实际发生履行不能的场合，履行请求权消灭，债权人只能请求违约金；在拒绝履行场合，由于两项请求权实际指向的对象是相同的，因此债权人只能择一主张，不能二者兼顾，否则债权人就会获得双份利益；如果违约金针对履行迟延约定的，上文已述，若当事人对违约金性质约定不明确的，应推定为赔偿性违约金，那么在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面还享有违约金请求权，两项权利指向的对象不同，因此可以同时主张；如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人没有特别言明其性质，应当推定为对于不完全履行所造成损害的赔偿额预定，可比照延迟履行处理，可同时主张。
（三）定金与违约金的适用
关于定金和违约金能否并用，我国《合同法》第116条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。"据此，学者有不同的观点。大多数认为两者是不可以并用的，比较有代表性的是王利明先生的观点：此条款应该是任意条款，因为在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，不管法律是否存在规定，非违约方都可以在一方违约时，选择适用违约金条款或者定金条款。两者原则上不能并用，不过当事人在签订合同时约定两者可以并用，那么也是可以的。也有学者认为二者可以并用，如韩世远先生，他的观点是建立在大陆学者总体上将违约定金分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金之上的，他认为惩罚性违约定金是作为对违约的惩罚而设置的，对违约责任不产生任何影响，因此可与违约金（不管是惩罚性的还是赔偿性的）并用。因此他认为《合同法》第116条的规定没有充分考虑定金类型以及其规范目的的复杂多样性，应对其中的"定金"做限缩解释，仅指赔偿性违约定金。 笔者认为在定金和违约金在并用时应根据两者的性质进行区别对待。惩罚性违约金是对违约方的一种惩罚，其可与定金并用。赔偿性违约金与定金在并用时要考虑不同类型的定金。
1.解约定金与赔偿性违约金 解约定金是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。笔者认为解约定金和违约金并不存在并用问题，这是因为基于解约定金的合同解除，并非是因债务不履行而导致的合同解除，解除权的产生来自于当事人的约定而非来自于违约行为。而违约金的生效必须以违约行为的存在为条件，故实际上，在可适用定金罚则的场合，不产生违约请求权，也就不存在解约定金与违约金并用的问题。
2.违约定金与赔偿性违约金 违约定金是指合同当事人为了确保合同的履行根据双方的约定由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。首先，应明确违约定金的性质。我国大陆学者对此的见解虽有不小的分歧，但总体上还是可以将违约定金区分为两类：其一，是与违约罚具有相同性质，依此种定金的趣旨，当事人一方因债务不履行而发生的损害赔偿的请求，并不因定金的丧失或者双倍返还而受影响，可以一并行使，其性质是惩罚性违约定金；其二，此种定金是与损害赔偿额的预定具有相同性质的情形，依其趣旨，丧失或双倍返还的定金是对于债务不履行的损害赔偿额的预定，因此不可另外再请求损害赔偿，其性质属于赔偿性违约定金。若当事人在合同中未对违约定金的类型做明确约定，笔者认为应当将其解释为最低额的损害赔偿额预定（即赔偿性违约定金），违约定金仅用于填补损害，不足的部分，债权人仍然可以请求损害赔偿，这是因为我国对于定金的数额是有限制的，不得超过主合同标的额的20%，在很多场合这个数额是不足以填补债权人所遭受的损害的。
上述规则均以定金与违约金都针对同一类型的违约行为加以约定为模式的，若当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件，而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时，那么，当逾期履行导致不能履行时，或者不完全履行导致不能履行时，定金与违约金的目的与功能就不同了，两者便可以并用。在拒绝履行导致逾期履行时，基于同样的道理，违约金与定金也可以并用。
3.立约定金、成约定金与赔偿性违约金 立约定金是指保证正式立约的定金。成约定金是指以定金的支付作为合同成立或生效的要件。这表明如果合同当事人最后没有订立合同或是合同没有成立、生效，这才会出现定金的赔偿，所以这两种定金与债务的不履行没有关系，故与违约金不发生关系，无需讨论。
二、定金与损害赔偿金的关系
（一）损害赔偿金的概念、性质
损害赔偿，即违约损害赔偿，是指合同生效后，一方当事人不履行或不完全履行合同，而给对方当事人造成损害后，违约方应当按照合同约定或者法律规定承担赔偿对方损害的责任。
损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。当事人在给对方造成损害后必须要承担损害赔偿，而且是全部损失，这是民法中等价交换原则的要求。但在特殊情况下我国《合同法》仍然规定了惩罚性损害赔偿，如第113条规定："经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担责任。"这是对违法经营者的惩罚。
损害赔偿可分为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定损害赔偿是指由法律规定的因违约方的违约使受害人遭受的全部损失应由违约方承担的赔偿方式。根据合同自治原则，应优先适用约定损害赔偿，所以这两类损害赔偿是不可以并用的。
（二）定金与损害赔偿金的适用
关于定金和损害赔偿金之间的适用问题，我国法律并没有明确的规定，不过我国学者有几种不同的观点：（1）定金具有补偿性特点，定金罚则的适用不以违约者的行为是否给对方造成了经济损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可。所以定金的支付不应该影响损害赔偿的请求，计算损害赔偿的数额不能将定金列入其中；（2）定金是损害赔偿的总额，因为我国现行的定金制度是以一方丧失或双倍返还为代价而解除合同关系的。由于一方的过错不履行合同，就意味着对相对方的合法权益的损害，不履行合同的过错一方以丧失或双倍返还定金于对方，这便使定金转化为预先设立的解约赔偿额；（3）违约方应当赔偿守约方的损失，但守约方因为而取得的之定金担保利益若合同没有相反的规定，应当在损失赔偿额中扣除。
笔者认为定金和损害赔偿金是可以并用的。首先，定金是担保法中的担保责任形式，目的在于担保债务的履行和对违约方的惩罚；损害赔偿是对非违约方的补偿，所以两者在法律性质中比不存在冲突。定金责任适用担保法的规则，而损害赔偿适用合同法的规则，互不排斥。另外，定金和损害赔偿是不同的责任形式，定金罚则的适用不以当事人的实际损害为前提，即无论一方的违约是否造成了实际损害都应该承担定金责任；损害赔偿是以违约方造成了实际损失为前提的。若两者不可以并用，那就意味着非违约方在对方不履行或不完全履行合同时只能要求对方承担定金责任，那么其所遭受的损失就无从补偿；或是要求对方承担损害赔偿后，就不能对其违约行为进行惩罚。这对守约方是不公平的，而且也不能对违约方起到很好的惩罚作用，不利于经济交往活动的顺利进行。不过，在同时适用时，如果定金罚则和损害赔偿的总和超过合同标的的价金总额时，应依照民法固有的公平原则和诚实守信原则，适度调整违约方的损害赔偿额。否则对违约方也有失公正。
三、违约金和损害赔偿金的关系
在司法实践中通常将违约金责任作为一种重要的责任方式，从前面可以看出其有惩罚性和补偿性双重性质。在实际生活中，违约金责任很大程度上取代了损害赔偿责任。不过，也不能不看到两者本质上的区别：（1）违约金可以是当事人在合同订立时直接约定的，而使用损害赔偿金责任还要计算损害范围，并有举证责任，两者相比，违约金更加省时省力。（2）违约金不以实际损害的发生为依据。（3）违约金可以事先约定，而损害赔偿金不可以事先约定。 对于违约金和损害赔偿金的并用问题应根据两者类型的不同而区别对待。
（一）违约金和约定损害赔偿
约定损害赔偿的重要作用在于：它有利于及时解决损害赔偿的请求问题。约定了损害赔偿的办法，就可以减少在违约发生后的损害赔偿的计算时间和人力，有利于及时有效的对守约方进行赔偿。同时，预先约定了损害赔偿可以对双方当事人起到警示作用，时刻想到在违约后应当承担的责任，有利于合同的顺利进行。
对于约定损害赔偿和违约金能否同时适用，学者有不同的观点：有的认为根据公平原则和权利不得乱用原则，两者是不可以并用的。有的认为是可以并用的，因为违约金和约定损害陪偿毕竟是两种不同的补救措施。笔者认为两者是不可以并用的。因为一般来说，合同中的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，两者在性质和功能上相似。
（二）违约金和法定损害赔偿
法定损害赔偿额的范围包括受害人的实际损失和可得利益损失，从而弥补受害人的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或着恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。如果当事人在合同中约定了赔偿性违约金，因赔偿性违约金旨在赔偿实际的损失，因而在实践中可以代替损害赔偿的方式，根据合同自由的原则，应该首先适用违约金，在赔偿性违约金不足以补偿受害人的损失时，可以要求人民法院或仲裁机构予以增加。当赔偿性违约金并未"低于"造成的损失时，应该首先适用违约金，实际上违约金代替了法定损害赔偿。当事人约定的是惩罚性违约金时，违约金是具有惩罚性的，损害赔偿是补偿性的，若是两者并用，会造成对违约当事人承担的责任过重，所以不能同时适用。综上所述，违约金和法定损害赔偿金是不可以并用的。
参考文献：
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[2]王利明. 合同法研究（第二卷）[M]. 人民大学出版社， 2006.
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作者简介：李靓妮， 工作单位：湘潭大学法学院2010级民商法研究生。