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摘要：可得利益损失并没有限定合同类型，联营合同（包括游戏联营合同纠纷）也可主张可得利益损失。但与生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失、租金损失、孳息损失等可得利益损失类型不同，游戏联营合同纠纷所主张的可得利益损失主要是市场份额损失，但游戏上下线的期间并非固定期间，计算方式难以确定，在司法实践中应主要考量：违约行为与可预见或应当预见的内容是否具备相当的因果关系？
关键词：可得利益损失 相当的因果关系 可预见性 确定性规则 减损规则
一、案情简介
A游戏公司【下称“A公司”】与B游戏平台【下称“B平台”】达成游戏联营合作，签订《网页游戏独家运营协议书》，约定A公司开发、提供某游戏，B平台支付版权金、获取改编授权并获得两年独家运营游戏的权利，游戏运营比例为20%（A公司）、80%（B平台）。A公司认为B平台未取得游戏改编授权，构成违约，遂自行与第三方合作运营标的游戏，获利至少数千万。
A公司以B平台未取得游戏改编授权为由，反诉B平台违约，另案生效判决认定：B平台未取得改编授权是涉案合同解除的主要原因。后，A公司又起诉B平台要求赔偿预期利益损失共计一千三百余万元。我方接受B平台的委托，经争取，法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。
按照A公司的逻辑：如果B平台按照协议取得改编授权，其就可以取得运营收益的20%。是否可以参照与A公司与第三方运营标的游戏的20%运营收益作为A公司的可得利益呢？ 支持可得利益损失，需要考量哪些因素呢？
二、案件分析
（一）可得利益损失的主张适用于游戏联营合同纠纷
联营合同，双方以自己的优势进行合作，在某种程度上是“共担风险、共享收益”的关系，如若一方违约致使合同目的不能实现，双方均会遭受损失。而可得利益损失，通常被称为间接损失，与实际的直接损失相对应，是突破合同法填平救济原则的赔偿方式。基于目的的一致性及损益共担性，联营合同看似不宜支持可得利益损失。
但是依据《合同法》113条【现行《民法典》第584条】，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
即：可得利益损失实际上并没有限定合同类型，联营合同（包括游戏联营合同纠纷）也可主张可得利益损失。
（二） 游戏联营合同纠纷可得利益损失的可预见性
1、可预见性在司法实践中演变为确定性规则
违约纠纷中的可预见性是一种事后预见，指如若违约方不违约，守约方基于合同履行所获得的利益，潜藏着一种悖论。从司法实践来看，最高法院和各省市高院100个可得利益损失案件中只有6件得到法院支持（约6%的支持率），不支持或未予明确支持者却高达94件（约94%的否定率）。【1】在这些案例中，大多是认为守约方所主张的可得利益损失不具有确定性而不予支持，“不具有确定性”主要包括守约方无法提供有效证据证明可得利益损失、违约行为与损失赔偿额之间不具有相当的因果关系。因此，在司法实践中，可预见性规则似乎演变成了确定性规则，对守约方的举证要求较高。【2】
与生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失、租金损失、孳息损失等可得利益损失类型不同，游戏联营合同纠纷所主张的可得利益损失主要是市场份额损失，计算时间点、市场份额变化、违约行为与损失的因果关系等均是难以确定的，这对守约方的举证要求则更高。实际上，市场份额损失与转售利润损失存在一定的类似之处，但后者的计算基础却容易确定很多。上海市高院审理的上海嘉巢贸易发展有限公司和连丰食品原料（上海）有限公司买卖合同纠纷一案，该案原、被告签订了一份买卖冷冻柳橙汁的合同，供应期间为2005年3月至12月，总量为129.60吨，单价11.70元/公斤，实际每批订量以原告采购订单为准。2005年10月，原告与第三方签订了柳橙汁的转售合同，数量也为129.60吨，单价为15.80元/公斤，由原告在2005年12月31日前分批将货物送到该第三方指定的冷库，每批交货具体也以第三方发出的订单为准。2005年10月31日，第三方向原告发出订单，数量为10.26吨;第二天，原告向被告就相同数量发出订单。被告收到订单后，以价格上涨为由取消了订单并取消双方合同。于是原告起诉称被告违约行为造成了原告的可得利益损失，要求判令被告支付原告可得利益损失531，360元。此类案件的转售利润是可以明确计算的，最终法院支持原告的以下过订单的10.26吨为基础计算可得利益损失。【3】
2、游戏联营合同纠纷中难以适用确定性规则
在游戏联营合同纠纷中，通常没有单价、数量概念，游戏上线运营利润与运营主体的运营能力、市场环境、上下线时间等多个因素有关，而这些因素本身就存在不确定性，因此违约行为与损失额之间是否存在因果關系、可得利益损失的计算方式均难以明确。
如在“广州萌友网络科技有限公司与广州奇跃网络科技有限公司联营合同纠纷”中1【4】，原告主张被告赔偿其可得利益371221.5元，法院则认为：“游戏运营收入的减少涉及多方因素，奇跃公司并无证据证实萌友公司的哪些行为直接造成游戏运营收入的锐减”，故不予支持该主张。 在本案中，法院亦认为：“原、被告双方均认可涉案游戏上下线的期间并非固定期间，游戏上线时间延迟不一定会导致总的上线时间缩短，亦不必然导致预期收益的损失”，直接否定了违约行为与损失之间的因果关系。
（三）游戏联营合同纠纷中的可得利益损失支持要件及突破
1、违约行为与损失之间存在相当的因果关系
目前，确定因果关系主要有相当因果关系理论和规范的保护目的说。【4】笔者认为，相当的因果关系在实践中更易判定，以理性人的视角判定违约行为是否大概率会导致所主张的损失的发生。在本案中，B平台未取得改编授权及延迟上线，是否必要导致A公司预期的运营收益落空？笔者认为，双方约定上线游戏后的二八分成实际上就是针对预期收益的约定，而延迟上线游戏并不必然导致该预期收益无法实现。正如一审判决所述：“游戏的上下线时间并非固定的，延迟上线确实不必然导致总的运营利润减少，也就不必然导致A公司的分成收益减少”。相反，A公司将涉案游戏交付第三方运营，必然导致B平台丧失独家代理权及独家运营收益。 2、“合理确定性”标准判定实际损失
在英美法系中，认为：“如果由于被告不法行为导致损害难以证明，那么即使原告所提供的证据不是非常充分，但只要达到公平合理，法院也可推定其为正确”的规则，即“合理确定性”规则。进一步地，英美法司法实践中认为：“如果原告可举证证明己方的以往经营业绩、订立合同前的详细商业计划，被告基于违约行为的利润增长、同行增长利润等经济财务数据、业内专家意见、市场调查分析数据等，法院可以认定原告为其可得利益损失主张提供了一个“合理确定性”的基础，原告的主张就可以得到法院的支持”。【5】
本案中，A公司所提出的B平台的违约行为与运营收益损失之间没有相当的因果关系。即使存在相当的因果关系，A公司也应当举证延迟期间存在利润的损失，这一损失可通过其自身关于涉案游戏运营的前后收益差，或同行或市场的前后收益差等来确定。
3、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则的合理运用
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见》指出：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。综合运用以上原则符合民法上的公平原则以及诚实信用原则。
A公司与B平台被法院认定均有过错，且A公司已实际获得巨额利润，而A公司已经另找他人合作并获得上千万的利益，该利益恰恰又是A公司主张的损失依据，依据过失相抵规则、损益相抵规则，也应驳回其预期利益损失的主张。
参考文献
【1】 参见吴行政：《论合同法上的可得利益赔偿》，法律出版社2011年版
【2】参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载于《法学研究》
【3】详见上海嘉巢貿易发展有限公司和连丰食品原料（上海）有限公司买卖合同纠纷一案
【4】（2019）粤0106民初28993号民事判决书
【5】参见郝丽燕《违约可得利益损失赔偿的确定标准 》，载于《环球法律评论》
作者简介
欧平凤 女 汉族 湖南省郴州市 研究生 法律 广东华进律师事务所 律师
注释：
（2019）粤0106民初28993号民事判决书
关键词：可得利益损失 相当的因果关系 可预见性 确定性规则 减损规则
一、案情简介
A游戏公司【下称“A公司”】与B游戏平台【下称“B平台”】达成游戏联营合作，签订《网页游戏独家运营协议书》，约定A公司开发、提供某游戏，B平台支付版权金、获取改编授权并获得两年独家运营游戏的权利，游戏运营比例为20%（A公司）、80%（B平台）。A公司认为B平台未取得游戏改编授权，构成违约，遂自行与第三方合作运营标的游戏，获利至少数千万。
A公司以B平台未取得游戏改编授权为由，反诉B平台违约，另案生效判决认定：B平台未取得改编授权是涉案合同解除的主要原因。后，A公司又起诉B平台要求赔偿预期利益损失共计一千三百余万元。我方接受B平台的委托，经争取，法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。
按照A公司的逻辑：如果B平台按照协议取得改编授权，其就可以取得运营收益的20%。是否可以参照与A公司与第三方运营标的游戏的20%运营收益作为A公司的可得利益呢？ 支持可得利益损失，需要考量哪些因素呢？
二、案件分析
（一）可得利益损失的主张适用于游戏联营合同纠纷
联营合同，双方以自己的优势进行合作，在某种程度上是“共担风险、共享收益”的关系，如若一方违约致使合同目的不能实现，双方均会遭受损失。而可得利益损失，通常被称为间接损失，与实际的直接损失相对应，是突破合同法填平救济原则的赔偿方式。基于目的的一致性及损益共担性，联营合同看似不宜支持可得利益损失。
但是依据《合同法》113条【现行《民法典》第584条】，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
即：可得利益损失实际上并没有限定合同类型，联营合同（包括游戏联营合同纠纷）也可主张可得利益损失。
（二） 游戏联营合同纠纷可得利益损失的可预见性
1、可预见性在司法实践中演变为确定性规则
违约纠纷中的可预见性是一种事后预见，指如若违约方不违约，守约方基于合同履行所获得的利益，潜藏着一种悖论。从司法实践来看，最高法院和各省市高院100个可得利益损失案件中只有6件得到法院支持（约6%的支持率），不支持或未予明确支持者却高达94件（约94%的否定率）。【1】在这些案例中，大多是认为守约方所主张的可得利益损失不具有确定性而不予支持，“不具有确定性”主要包括守约方无法提供有效证据证明可得利益损失、违约行为与损失赔偿额之间不具有相当的因果关系。因此，在司法实践中，可预见性规则似乎演变成了确定性规则，对守约方的举证要求较高。【2】
与生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失、租金损失、孳息损失等可得利益损失类型不同，游戏联营合同纠纷所主张的可得利益损失主要是市场份额损失，计算时间点、市场份额变化、违约行为与损失的因果关系等均是难以确定的，这对守约方的举证要求则更高。实际上，市场份额损失与转售利润损失存在一定的类似之处，但后者的计算基础却容易确定很多。上海市高院审理的上海嘉巢贸易发展有限公司和连丰食品原料（上海）有限公司买卖合同纠纷一案，该案原、被告签订了一份买卖冷冻柳橙汁的合同，供应期间为2005年3月至12月，总量为129.60吨，单价11.70元/公斤，实际每批订量以原告采购订单为准。2005年10月，原告与第三方签订了柳橙汁的转售合同，数量也为129.60吨，单价为15.80元/公斤，由原告在2005年12月31日前分批将货物送到该第三方指定的冷库，每批交货具体也以第三方发出的订单为准。2005年10月31日，第三方向原告发出订单，数量为10.26吨;第二天，原告向被告就相同数量发出订单。被告收到订单后，以价格上涨为由取消了订单并取消双方合同。于是原告起诉称被告违约行为造成了原告的可得利益损失，要求判令被告支付原告可得利益损失531，360元。此类案件的转售利润是可以明确计算的，最终法院支持原告的以下过订单的10.26吨为基础计算可得利益损失。【3】
2、游戏联营合同纠纷中难以适用确定性规则
在游戏联营合同纠纷中，通常没有单价、数量概念，游戏上线运营利润与运营主体的运营能力、市场环境、上下线时间等多个因素有关，而这些因素本身就存在不确定性，因此违约行为与损失额之间是否存在因果關系、可得利益损失的计算方式均难以明确。
如在“广州萌友网络科技有限公司与广州奇跃网络科技有限公司联营合同纠纷”中1【4】，原告主张被告赔偿其可得利益371221.5元，法院则认为：“游戏运营收入的减少涉及多方因素，奇跃公司并无证据证实萌友公司的哪些行为直接造成游戏运营收入的锐减”，故不予支持该主张。 在本案中，法院亦认为：“原、被告双方均认可涉案游戏上下线的期间并非固定期间，游戏上线时间延迟不一定会导致总的上线时间缩短，亦不必然导致预期收益的损失”，直接否定了违约行为与损失之间的因果关系。
（三）游戏联营合同纠纷中的可得利益损失支持要件及突破
1、违约行为与损失之间存在相当的因果关系
目前，确定因果关系主要有相当因果关系理论和规范的保护目的说。【4】笔者认为，相当的因果关系在实践中更易判定，以理性人的视角判定违约行为是否大概率会导致所主张的损失的发生。在本案中，B平台未取得改编授权及延迟上线，是否必要导致A公司预期的运营收益落空？笔者认为，双方约定上线游戏后的二八分成实际上就是针对预期收益的约定，而延迟上线游戏并不必然导致该预期收益无法实现。正如一审判决所述：“游戏的上下线时间并非固定的，延迟上线确实不必然导致总的运营利润减少，也就不必然导致A公司的分成收益减少”。相反，A公司将涉案游戏交付第三方运营，必然导致B平台丧失独家代理权及独家运营收益。 2、“合理确定性”标准判定实际损失
在英美法系中，认为：“如果由于被告不法行为导致损害难以证明，那么即使原告所提供的证据不是非常充分，但只要达到公平合理，法院也可推定其为正确”的规则，即“合理确定性”规则。进一步地，英美法司法实践中认为：“如果原告可举证证明己方的以往经营业绩、订立合同前的详细商业计划，被告基于违约行为的利润增长、同行增长利润等经济财务数据、业内专家意见、市场调查分析数据等，法院可以认定原告为其可得利益损失主张提供了一个“合理确定性”的基础，原告的主张就可以得到法院的支持”。【5】
本案中，A公司所提出的B平台的违约行为与运营收益损失之间没有相当的因果关系。即使存在相当的因果关系，A公司也应当举证延迟期间存在利润的损失，这一损失可通过其自身关于涉案游戏运营的前后收益差，或同行或市场的前后收益差等来确定。
3、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则的合理运用
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见》指出：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。综合运用以上原则符合民法上的公平原则以及诚实信用原则。
A公司与B平台被法院认定均有过错，且A公司已实际获得巨额利润，而A公司已经另找他人合作并获得上千万的利益，该利益恰恰又是A公司主张的损失依据，依据过失相抵规则、损益相抵规则，也应驳回其预期利益损失的主张。
参考文献
【1】 参见吴行政：《论合同法上的可得利益赔偿》，法律出版社2011年版
【2】参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载于《法学研究》
【3】详见上海嘉巢貿易发展有限公司和连丰食品原料（上海）有限公司买卖合同纠纷一案
【4】（2019）粤0106民初28993号民事判决书
【5】参见郝丽燕《违约可得利益损失赔偿的确定标准 》，载于《环球法律评论》
作者简介
欧平凤 女 汉族 湖南省郴州市 研究生 法律 广东华进律师事务所 律师
注释：
（2019）粤0106民初28993号民事判决书