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根据《知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》)的规定,海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的,应当将案件移送公安机关处理,对进口或者出口侵权货物,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这一规定在《条例》的修订前后并无实质性变化,并在《海关法》《处罚条例》中得以进一步规定。对于查出的进出口侵犯知识产权货物的,海关能否向有关机关移送并追究刑事责任,以及如果该类行为符合相关罪名的犯罪构成,海关应当如何掌握移送标准,这些问题成为各方关注的敏感问题和难点问题。对此,笔者拟进行初步探讨,不当之处,敬请指正。
一适用走私罪罪名的问题
如果要对进出口侵权货物案件的当事人追究刑事责任,绝大多数情况下不能适用走私罪的相关罪名,而只能适用侵犯知识产权罪的规定。因为,目前海关查处的案件基本上是在出口环节。涉案货物均不是应缴纳税款的货物,也就不存在偷逃税款的情节,无法适用走私普通货物罪。而且侵权货物的种类很多,多为轻工、服装鞋帽等,又不在《刑法》列明的构成犯罪的禁止进出口货物名单中。所以除了极个别进出口侵权货物且有偷逃税或者侵权货物属于《刑法》列明的、存在法条竞合的情况以外,对于进出口侵权货物的人员,如果要追究刑事责任,只可能按照侵犯知识产权罪追究刑事责任。
依照《条例》《奥林匹克标志保护条例》和《世博会标志保护条例》的规定,海关对商标专用权、专利权、著作权以及邻接权、奥林匹克标志专有权和世博会标志专有权实施边境保护,因此也就相应地涉及侵犯知识产权犯罪的几个罪名。
二适用销售假冒注册商标的商品罪
根据《刑法》第214条规定,销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品,且销售金额较大的行为。
1构成本罪的主体,按照法律规定为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位,向海关申报进出口货物的收发货人也符合这种规定。
2本罪的客体是他人的注册商标专用权,犯罪对象是假冒注册商标的商品。
3本罪的主观方面只能是故意,也就是法律规定的明知是假冒注册商标的商品而予以销售。对于是否只有直接故意才能构成本罪,存在不同的理解,一是认为只有直接故意才能构成本罪,理由一种是行为人的目的是获取非法利润,在我国刑法中犯罪目的只存在于直接故意中。另一种是行为人认识到销售的对象可能是假冒他人注册商标的商品,就意味着只要确是假冒商品,就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果,因此该危害结果具有必然性,也就谈不上放任危害结果的发生问题。二是认为行为人认识到自己所经销的商品可能是假冒他人注册商标的商品,仍放任销售,获取利益的,即间接故意也应当追究刑事责任。笔者认为应当只有直接故意才能构成本罪,因为销售假冒注册商标的商品,其目的在于获取非法利益,是一种积极的行为,其认识因素是明知这种行为会发生危害社会的结果,其意志因素是持有一种希望这种结果发生的心理态度,才能符合刑法规定的明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意的规定。这一点结合商标权等知识产权的地域性特点将有重要的意义。相关法律对于侵权行为人承担民事责任、行政责任和刑事责任的成立要求各不相同。在知识产权的民事立法中,对于侵犯知识产权的行为人追究民事责任,并没有按照民法中确定一般侵权民事责任的要件来予以认定,一般侵权民事责任的要件通常为4项,即行为人有过错、行为人的行为具有违法性、存在侵权损害事实和违法行为与损害结果之间存在因果关系。而按照《商标法》的规定,认定侵犯商标权的行为不要求具备存在损害事实这一要件。海关对进出口侵权货物追究行政责任,按照《条例》规定应予以没收处罚,实际上也不考虑是否有损害结果发生的因素。但是按照刑法关于故意的规定和有关销售假冒注册商标的商品罪的规定,如果行为人明知该货物是属于假冒货物,但同时又明知其销售行为不可能对权利人造成危害后果的情况应当如何处理?涉及对“故意”以及商标权地域性的理解,不能认为只要是销售假冒商品,就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果,从而使该危害结果具有必然性。对此,笔者认为海关查发出口侵犯注册商标权的货物时,如果追究刑事责任,应当理解为明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意,而且要充分考虑到知识产权地域性的特点。所以对上述案件,不应当移送追究刑事责任。
至于“明知”问题。明知是指行为人对其所销售的商品具有假冒他人注册商标这一事实具有明确的认识,即行为人知道所销售的是假货,至于所假冒的注册商标属于何人,以及假冒的情况,则不属于行为人明知的范畴。笔者认为,在海关执法实践中,可以参考以下因素综合确定行为人是否具有明知情节:一是从买卖行为本身看,如买卖、交接假冒商品的方式、方法、时间地点以及进货渠道等,或者买卖双方的价格,如果明显低于市场价格,就能认定行为人可能属于“明知”;二是行为人对该种商品的认知程度,是否是专门经营或者是长期经营该类商品的公司,如果行为人的认知程度较高,就应认定为“明知”;三是行为人对被假冒商标的认知程度,如果被假冒的商标属于社会上或者为本行业普遍知晓的,行为人对此的认知度就应当高,“明知”的可能性就高。
4本罪的客观方面是销售假冒商品,销售数额较大。首先看进出口行为能否视为“销售”以移送追究刑事责任。“销售”是一种买卖行为,就是卖出商品,收汇货款。对于进出口货物的贸易方式是以海关监管方式为基础进行划分的,同时也反映了各自在商业运作中的不同特点。列入海关统计范围的贸易方式有18种,如一般贸易,国家间、国际组织无偿援助和赠送的物资,补偿贸易,来料加工,进料加工,寄售、代销贸易,边境小额贸易,来料加工装配进口的设备,租赁贸易,出料加工,易货贸易,免税外汇商品,保税区进出境货物,保税仓库进出境货物等,都属于海关监管的进出口货物范畴。因此,结合销售的特征,货物收发货人的进出口行为并不必然为销售行为,而应当按照进出口货物的贸易性质进行区分。
其次看销售金额数额较大的问题。《解释》第二条、第十五条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售金额在五万元以上的,单位销售金额在十五万元以上的,应予追诉。何谓“销售金额”?就是卖出商品的数额,因其是以人民币计算的,所以就是卖出商品所得的货币数额,是指犯罪指向数额(即经济犯罪所指向的金钱和物品的数量),而不是犯罪所得数额(即行为人通过犯罪行为的实施实际得到的非法利益的数量)。结合海关的执法实践,海关在判断进出口假冒货物的行为是否构成犯罪嫌疑,所涉及的进出口货物的销售数额如果表现为金额时,应当与海关审定进出口货物的完税价格相一致。笔者认为应当区分收发货人如实申报货物品名和伪报货物品名的两种情况。对于收发货人如实申报货物品名的,海关在不掌握其他证据前,应当承认其申报价格就是货物的成交价格。对于伪报品名的,应当由海关认定成交价格,但收发货人能够向海关提交有关真实价格资料的除外。由于对侵权货物的估价,是在案件有关货物侵权情况的调查结束环节,在绝大多数情况下,侵权货物是不可能与真品的价格一致的,因此,对于侵权货物应当允许按照假品估价,也就是其实际销售金额,这一金额也就是海关确定是否移送追究刑事责任的标准。
5关于该罪是否存在未遂犯和中止犯的问题。有的学者认为,销售假冒注册商标的商品罪不存在未遂犯和中止犯,销售应当有两个环节,即卖出产品和收回价值,即使已经卖出在还未收回货款时,也不能构成销售假冒注册商标的商品罪,原因是行为人只交付了假冒货物而未收回价款,购买人就可以通过一定的程序和方式合法拒付价款。也有认为,本罪存在未遂犯,因为在上述情况下,行为人之所以未能取得货款是出于意志以外的原因,不影响犯罪的构成,只是在处罚时可以从轻或者减轻。但是,销售假冒注册商标的商品罪是一种法定刑较低的行政犯,而且刑法明文规定只有“销售金额数额较大的”才能构成犯罪,这意味着本罪应当属于情节犯,情节犯不存在犯罪的未遂形态,因为该类犯罪的构成,在主体、客体、主观方面要件具备的基础上,还需要客观方面的实行行为和法定的“情节”两个要件,仅有实行行为而不具备“情节”要件,可能构成某种违法,却不构成犯罪,因此该“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件,同时又是其构成要件齐备的标志,所以这类以情节为构成要件的犯罪无未遂存在的可能。而被海关查发的出口侵权货物的案件,行为人的申报出口行为虽已完成,但销售行为却未完成,也就不存在销售金额数额较大,似乎也就不存在未遂犯的问题。但我国刑法没有像有的国家一样对于未遂犯、中止犯的处罚以刑法分则中明文规定为限,而只在总则中予以原则规定,所以从理论上讲,所有故意犯罪都存在未遂犯和中止犯等未完成状态,在缺少明确的法律依据时,海关是不宜认为销售假冒侵犯注册商标的商品罪不存在未遂犯,而对符合该犯罪构成要件的案件不移送追究刑事责任的。
因此,海关对于符合上述销售假冒注册商标商品罪构成要件的进出口侵权货物的行为人应当移送有关机关进行处理。
三适用假冒注册商标罪
该罪名犯罪构成中涉及海关执法的主要是其主体,这里涉及两个问题:一是海关移送的涉嫌犯罪主体应当是报关单上的经营单位还是收发货单位的问题。我们认为海关是国家进出境管理机关,应当管理进出境环节。在这一环节中,经营单位是以自己的名义履行向海关申报的义务,并对外与客户签约,收付汇,因而应当独立承担相应的法律责任。海关走私犯罪侦查机关在追究走私犯罪过程中,也将经营单位视为主要的走私罪嫌疑人,除收货单位倒卖进口加工料件等案件外一般都追究经营单位的法律责任。所以海关移送涉嫌犯罪案件,也不应当以生产单位作为移送对象,即使海关能够查明该假冒货物的生产企业,也只能按照销售假冒货物的罪名向有关机关移交。
二是由于《解释》规定的有关假冒注册商标案的追诉标准与销售假冒货物案的不一致,对于海关能够掌握生产单位的证据而且已经符合《解释》中关于假冒注册商标案追诉标准的,海关应当如何处理。笔者认为办案海关应当在继续对进出口侵权货物案件进行调查并依法作出相应行政处理决定的同时,向有关机关提供查处假冒注册商标案件的线索,以便于追究生产者相应的法律责任。
一适用走私罪罪名的问题
如果要对进出口侵权货物案件的当事人追究刑事责任,绝大多数情况下不能适用走私罪的相关罪名,而只能适用侵犯知识产权罪的规定。因为,目前海关查处的案件基本上是在出口环节。涉案货物均不是应缴纳税款的货物,也就不存在偷逃税款的情节,无法适用走私普通货物罪。而且侵权货物的种类很多,多为轻工、服装鞋帽等,又不在《刑法》列明的构成犯罪的禁止进出口货物名单中。所以除了极个别进出口侵权货物且有偷逃税或者侵权货物属于《刑法》列明的、存在法条竞合的情况以外,对于进出口侵权货物的人员,如果要追究刑事责任,只可能按照侵犯知识产权罪追究刑事责任。
依照《条例》《奥林匹克标志保护条例》和《世博会标志保护条例》的规定,海关对商标专用权、专利权、著作权以及邻接权、奥林匹克标志专有权和世博会标志专有权实施边境保护,因此也就相应地涉及侵犯知识产权犯罪的几个罪名。
二适用销售假冒注册商标的商品罪
根据《刑法》第214条规定,销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品,且销售金额较大的行为。
1构成本罪的主体,按照法律规定为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位,向海关申报进出口货物的收发货人也符合这种规定。
2本罪的客体是他人的注册商标专用权,犯罪对象是假冒注册商标的商品。
3本罪的主观方面只能是故意,也就是法律规定的明知是假冒注册商标的商品而予以销售。对于是否只有直接故意才能构成本罪,存在不同的理解,一是认为只有直接故意才能构成本罪,理由一种是行为人的目的是获取非法利润,在我国刑法中犯罪目的只存在于直接故意中。另一种是行为人认识到销售的对象可能是假冒他人注册商标的商品,就意味着只要确是假冒商品,就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果,因此该危害结果具有必然性,也就谈不上放任危害结果的发生问题。二是认为行为人认识到自己所经销的商品可能是假冒他人注册商标的商品,仍放任销售,获取利益的,即间接故意也应当追究刑事责任。笔者认为应当只有直接故意才能构成本罪,因为销售假冒注册商标的商品,其目的在于获取非法利益,是一种积极的行为,其认识因素是明知这种行为会发生危害社会的结果,其意志因素是持有一种希望这种结果发生的心理态度,才能符合刑法规定的明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意的规定。这一点结合商标权等知识产权的地域性特点将有重要的意义。相关法律对于侵权行为人承担民事责任、行政责任和刑事责任的成立要求各不相同。在知识产权的民事立法中,对于侵犯知识产权的行为人追究民事责任,并没有按照民法中确定一般侵权民事责任的要件来予以认定,一般侵权民事责任的要件通常为4项,即行为人有过错、行为人的行为具有违法性、存在侵权损害事实和违法行为与损害结果之间存在因果关系。而按照《商标法》的规定,认定侵犯商标权的行为不要求具备存在损害事实这一要件。海关对进出口侵权货物追究行政责任,按照《条例》规定应予以没收处罚,实际上也不考虑是否有损害结果发生的因素。但是按照刑法关于故意的规定和有关销售假冒注册商标的商品罪的规定,如果行为人明知该货物是属于假冒货物,但同时又明知其销售行为不可能对权利人造成危害后果的情况应当如何处理?涉及对“故意”以及商标权地域性的理解,不能认为只要是销售假冒商品,就必定发生侵犯他人商标专用权的危害结果,从而使该危害结果具有必然性。对此,笔者认为海关查发出口侵犯注册商标权的货物时,如果追究刑事责任,应当理解为明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的直接故意,而且要充分考虑到知识产权地域性的特点。所以对上述案件,不应当移送追究刑事责任。
至于“明知”问题。明知是指行为人对其所销售的商品具有假冒他人注册商标这一事实具有明确的认识,即行为人知道所销售的是假货,至于所假冒的注册商标属于何人,以及假冒的情况,则不属于行为人明知的范畴。笔者认为,在海关执法实践中,可以参考以下因素综合确定行为人是否具有明知情节:一是从买卖行为本身看,如买卖、交接假冒商品的方式、方法、时间地点以及进货渠道等,或者买卖双方的价格,如果明显低于市场价格,就能认定行为人可能属于“明知”;二是行为人对该种商品的认知程度,是否是专门经营或者是长期经营该类商品的公司,如果行为人的认知程度较高,就应认定为“明知”;三是行为人对被假冒商标的认知程度,如果被假冒的商标属于社会上或者为本行业普遍知晓的,行为人对此的认知度就应当高,“明知”的可能性就高。
4本罪的客观方面是销售假冒商品,销售数额较大。首先看进出口行为能否视为“销售”以移送追究刑事责任。“销售”是一种买卖行为,就是卖出商品,收汇货款。对于进出口货物的贸易方式是以海关监管方式为基础进行划分的,同时也反映了各自在商业运作中的不同特点。列入海关统计范围的贸易方式有18种,如一般贸易,国家间、国际组织无偿援助和赠送的物资,补偿贸易,来料加工,进料加工,寄售、代销贸易,边境小额贸易,来料加工装配进口的设备,租赁贸易,出料加工,易货贸易,免税外汇商品,保税区进出境货物,保税仓库进出境货物等,都属于海关监管的进出口货物范畴。因此,结合销售的特征,货物收发货人的进出口行为并不必然为销售行为,而应当按照进出口货物的贸易性质进行区分。
其次看销售金额数额较大的问题。《解释》第二条、第十五条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售金额在五万元以上的,单位销售金额在十五万元以上的,应予追诉。何谓“销售金额”?就是卖出商品的数额,因其是以人民币计算的,所以就是卖出商品所得的货币数额,是指犯罪指向数额(即经济犯罪所指向的金钱和物品的数量),而不是犯罪所得数额(即行为人通过犯罪行为的实施实际得到的非法利益的数量)。结合海关的执法实践,海关在判断进出口假冒货物的行为是否构成犯罪嫌疑,所涉及的进出口货物的销售数额如果表现为金额时,应当与海关审定进出口货物的完税价格相一致。笔者认为应当区分收发货人如实申报货物品名和伪报货物品名的两种情况。对于收发货人如实申报货物品名的,海关在不掌握其他证据前,应当承认其申报价格就是货物的成交价格。对于伪报品名的,应当由海关认定成交价格,但收发货人能够向海关提交有关真实价格资料的除外。由于对侵权货物的估价,是在案件有关货物侵权情况的调查结束环节,在绝大多数情况下,侵权货物是不可能与真品的价格一致的,因此,对于侵权货物应当允许按照假品估价,也就是其实际销售金额,这一金额也就是海关确定是否移送追究刑事责任的标准。
5关于该罪是否存在未遂犯和中止犯的问题。有的学者认为,销售假冒注册商标的商品罪不存在未遂犯和中止犯,销售应当有两个环节,即卖出产品和收回价值,即使已经卖出在还未收回货款时,也不能构成销售假冒注册商标的商品罪,原因是行为人只交付了假冒货物而未收回价款,购买人就可以通过一定的程序和方式合法拒付价款。也有认为,本罪存在未遂犯,因为在上述情况下,行为人之所以未能取得货款是出于意志以外的原因,不影响犯罪的构成,只是在处罚时可以从轻或者减轻。但是,销售假冒注册商标的商品罪是一种法定刑较低的行政犯,而且刑法明文规定只有“销售金额数额较大的”才能构成犯罪,这意味着本罪应当属于情节犯,情节犯不存在犯罪的未遂形态,因为该类犯罪的构成,在主体、客体、主观方面要件具备的基础上,还需要客观方面的实行行为和法定的“情节”两个要件,仅有实行行为而不具备“情节”要件,可能构成某种违法,却不构成犯罪,因此该“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件,同时又是其构成要件齐备的标志,所以这类以情节为构成要件的犯罪无未遂存在的可能。而被海关查发的出口侵权货物的案件,行为人的申报出口行为虽已完成,但销售行为却未完成,也就不存在销售金额数额较大,似乎也就不存在未遂犯的问题。但我国刑法没有像有的国家一样对于未遂犯、中止犯的处罚以刑法分则中明文规定为限,而只在总则中予以原则规定,所以从理论上讲,所有故意犯罪都存在未遂犯和中止犯等未完成状态,在缺少明确的法律依据时,海关是不宜认为销售假冒侵犯注册商标的商品罪不存在未遂犯,而对符合该犯罪构成要件的案件不移送追究刑事责任的。
因此,海关对于符合上述销售假冒注册商标商品罪构成要件的进出口侵权货物的行为人应当移送有关机关进行处理。
三适用假冒注册商标罪
该罪名犯罪构成中涉及海关执法的主要是其主体,这里涉及两个问题:一是海关移送的涉嫌犯罪主体应当是报关单上的经营单位还是收发货单位的问题。我们认为海关是国家进出境管理机关,应当管理进出境环节。在这一环节中,经营单位是以自己的名义履行向海关申报的义务,并对外与客户签约,收付汇,因而应当独立承担相应的法律责任。海关走私犯罪侦查机关在追究走私犯罪过程中,也将经营单位视为主要的走私罪嫌疑人,除收货单位倒卖进口加工料件等案件外一般都追究经营单位的法律责任。所以海关移送涉嫌犯罪案件,也不应当以生产单位作为移送对象,即使海关能够查明该假冒货物的生产企业,也只能按照销售假冒货物的罪名向有关机关移交。
二是由于《解释》规定的有关假冒注册商标案的追诉标准与销售假冒货物案的不一致,对于海关能够掌握生产单位的证据而且已经符合《解释》中关于假冒注册商标案追诉标准的,海关应当如何处理。笔者认为办案海关应当在继续对进出口侵权货物案件进行调查并依法作出相应行政处理决定的同时,向有关机关提供查处假冒注册商标案件的线索,以便于追究生产者相应的法律责任。