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【摘 要】基本权利的救济是权利保护的核心。本文从司法诉讼的类型入手，从宪法诉讼、民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼四个方面分析对工人结社自由的保护。通过上述的分析，从中找到我国在工人结社自由司法救济中存在的问题。
【关键词】基本权利；司法救济
基本权利的救济体系可分为以宪法作为审查标准的救济制度和法律作为审查标准的救济制度。i因此就工人结社自由的司法救济而言，具体通过宪法诉讼、民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼给予救济。这其中民事诉讼包括但不限于劳动诉讼。
1.宪法诉讼
宪法层面的司法救济，即为宪法诉讼，“是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其他救济模式如行使诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到有效保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度”ii。更加直观地说，司法机关在案件审理过程中适用宪法解决宪法相关的争议的活动就是宪法诉讼。iii从这个意义而言，宪法诉讼就是宪法的司法适用。
从世界范围而言，宪法诉讼的类型主要有三种：第一，是普通法院类型的宪法诉讼模式，即普通法院在审理案件的过程中，有权对作为该案件所依据的法律和行政行为作为违宪审查。在此种模式下，宪法诉讼和违宪审查是等同的。采用这种模式的以普通法系国家为主，美国最为典型，但是日本也是采用此种模式。第二，是采用宪法法院类型的宪法诉讼模式，即建立专门的宪法法院负责宪法诉讼，这种模式起源于奥地利，以德国最为典型，大部分大陆法系国家都是采用此种模式；第三，是采用宪法委员会型宪法诉讼模式，即由兼具行政和司法双重性质的宪法委员会负责宪法诉讼，此种以法国为典型，阿尔及利亚（法国的前殖民地）和哈萨克斯坦也采用了这一模式。iv
我国是否存在宪法诉讼存在争议。诸多学者是持否定意见，认为“由于我国不实行宪法诉讼制度，宪法不能进入诉讼领域”。v但是也有学者认为虽然中国在实践中缺乏形式上的宪法诉讼，但是却“有实质意义上的宪法诉讼、附带进行的宪法诉讼、间接违反宪法的宪法诉讼”vi。笔者倾向于后一种观点。齐玉岺案作为中国“宪法司法化第一案”，山东省高级人民法院根据最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》做出了一个判决，这也是宪法在司法当中的首次应用。虽然在2007年因为某种原因该批复被最高人民法院废止，但是其确实是承认了宪法在司法当中的应用。虽然这只是开了一道门缝，但是毕竟是通往正确的道路，因此应该肯定宪法诉讼在我国的实质存在。
从我国《宪法》条文来看，序言最后一段宣布“本宪法……是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”以及第5条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
工人结社自由的宪法诉讼而言，基于其性质，有两种途径，一种是基于上述自由权下结社自由，另一种是基于社会权下的劳动权。结社自由是国际普遍承认的基本权利，凡是有宪法诉讼制度的国家都是承认结社自由的宪法可诉性。美国虽然在宪法条文里并没有规定结社自由，但是在实践中还是通过最高法院的判决承认了结社自由的存在以及其可诉性。而美国对工人结社自由的宪法保护就是通过对结社自由的承认和保护逐渐建立。而劳动权作为经济社会权利的宪法可诉性则是受到极大的质疑。国家对经济社会权利的宪法保护，容易引发与其他基本权利如财产自由、契约自由的冲突，这样国家的公权力可能侵犯其他基本权利。而从根本上说，这也是自由权和社会权之间的冲突，或者是自由与平等之间的紧张关系。因为欧美国家的权利理论体现自由主义政治哲学和理念vii，在司法哲学和实践中也倾向于对自由权的保护，因此欧美国家普遍否认经济社会权利在宪法上的可诉性，将其限定在民事、行政等一般法律的诉讼层面。但是在某些国家，比如说南非，已确认经济社会权利的可诉性viii，这无疑是开辟了另一条基于劳动权的宪法诉讼途径。
2、民事诉讼
从世界范围来看，民事程序的劳动争议的处理机制主要分三种类型给予保障：第一种是作为普通的民事诉讼由法院给予裁判，例如美国和日本；第二种是由专门的审判机构给予裁判，以德国为代表，包括法国、瑞典等；第三种情况比较特殊，是将第三方调解和仲裁作为劳动争议处理的主导方式，以英国和其他英联邦国家为代表。这些国家设立专门的劳动仲裁机构处理劳动争议案件，比如英国在劳动部主持下，成立有独立的、调解和仲裁这一专门机构，作为中立调解人，不仅负责解决个人和团体的劳动争议，而且向当事人提供咨询建议；其成员为专职调解人，具有公务员地位，通常从劳动部选任。ix此外，政府主管行政部门有时还与劳资双方，即工会与企业雇主代表共同组成专门的劳动争议处理机构。x
而在我国采取的是一种混合的模式，即行政机关对劳动争议先进行调解和仲裁，如果某一方对仲裁结果不服，再由法院按照普通的民事诉讼进行裁判。即仲裁是民事诉讼的前置程序，因此其应该是属于司法程序中的一个必经步骤。我国的民事诉讼主要有三类，一类是由民法调整的平等民事主体之间的财产关系和人身关系所引起的纠纷。
首先要判断工人结社自由是否属于劳动争议案件的范围。劳动诉讼虽然适用于民事诉讼程序，但是又有着自己较为特殊的一面。在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。”该条款并未明确规定工人组织和加入工会自由是否属于劳动争议的范畴。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条规定下列纠纷不属于劳动争议：“（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”，最高人民法院也并未明确将工人结社自由从劳动诉讼的受案范围排除。因此从法理上讲，工人结社自由应该是属于“法律、法规规定的其他劳动争议”（《工会法》有明确的规定），因此是可以提出劳动仲裁和劳动诉讼。但是从实践情况来看，此类的仲裁和诉讼或者是法院不予受理，或者是行政机关的介入而双方得以和解，尚且没有工人因结社自由受到侵犯，通过劳动仲裁或者劳动诉讼起诉企业和工会并且最终受理。
【关键词】基本权利；司法救济
基本权利的救济体系可分为以宪法作为审查标准的救济制度和法律作为审查标准的救济制度。i因此就工人结社自由的司法救济而言，具体通过宪法诉讼、民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼给予救济。这其中民事诉讼包括但不限于劳动诉讼。
1.宪法诉讼
宪法层面的司法救济，即为宪法诉讼，“是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其他救济模式如行使诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到有效保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度”ii。更加直观地说，司法机关在案件审理过程中适用宪法解决宪法相关的争议的活动就是宪法诉讼。iii从这个意义而言，宪法诉讼就是宪法的司法适用。
从世界范围而言，宪法诉讼的类型主要有三种：第一，是普通法院类型的宪法诉讼模式，即普通法院在审理案件的过程中，有权对作为该案件所依据的法律和行政行为作为违宪审查。在此种模式下，宪法诉讼和违宪审查是等同的。采用这种模式的以普通法系国家为主，美国最为典型，但是日本也是采用此种模式。第二，是采用宪法法院类型的宪法诉讼模式，即建立专门的宪法法院负责宪法诉讼，这种模式起源于奥地利，以德国最为典型，大部分大陆法系国家都是采用此种模式；第三，是采用宪法委员会型宪法诉讼模式，即由兼具行政和司法双重性质的宪法委员会负责宪法诉讼，此种以法国为典型，阿尔及利亚（法国的前殖民地）和哈萨克斯坦也采用了这一模式。iv
我国是否存在宪法诉讼存在争议。诸多学者是持否定意见，认为“由于我国不实行宪法诉讼制度，宪法不能进入诉讼领域”。v但是也有学者认为虽然中国在实践中缺乏形式上的宪法诉讼，但是却“有实质意义上的宪法诉讼、附带进行的宪法诉讼、间接违反宪法的宪法诉讼”vi。笔者倾向于后一种观点。齐玉岺案作为中国“宪法司法化第一案”，山东省高级人民法院根据最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》做出了一个判决，这也是宪法在司法当中的首次应用。虽然在2007年因为某种原因该批复被最高人民法院废止，但是其确实是承认了宪法在司法当中的应用。虽然这只是开了一道门缝，但是毕竟是通往正确的道路，因此应该肯定宪法诉讼在我国的实质存在。
从我国《宪法》条文来看，序言最后一段宣布“本宪法……是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”以及第5条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
工人结社自由的宪法诉讼而言，基于其性质，有两种途径，一种是基于上述自由权下结社自由，另一种是基于社会权下的劳动权。结社自由是国际普遍承认的基本权利，凡是有宪法诉讼制度的国家都是承认结社自由的宪法可诉性。美国虽然在宪法条文里并没有规定结社自由，但是在实践中还是通过最高法院的判决承认了结社自由的存在以及其可诉性。而美国对工人结社自由的宪法保护就是通过对结社自由的承认和保护逐渐建立。而劳动权作为经济社会权利的宪法可诉性则是受到极大的质疑。国家对经济社会权利的宪法保护，容易引发与其他基本权利如财产自由、契约自由的冲突，这样国家的公权力可能侵犯其他基本权利。而从根本上说，这也是自由权和社会权之间的冲突，或者是自由与平等之间的紧张关系。因为欧美国家的权利理论体现自由主义政治哲学和理念vii，在司法哲学和实践中也倾向于对自由权的保护，因此欧美国家普遍否认经济社会权利在宪法上的可诉性，将其限定在民事、行政等一般法律的诉讼层面。但是在某些国家，比如说南非，已确认经济社会权利的可诉性viii，这无疑是开辟了另一条基于劳动权的宪法诉讼途径。
2、民事诉讼
从世界范围来看，民事程序的劳动争议的处理机制主要分三种类型给予保障：第一种是作为普通的民事诉讼由法院给予裁判，例如美国和日本；第二种是由专门的审判机构给予裁判，以德国为代表，包括法国、瑞典等；第三种情况比较特殊，是将第三方调解和仲裁作为劳动争议处理的主导方式，以英国和其他英联邦国家为代表。这些国家设立专门的劳动仲裁机构处理劳动争议案件，比如英国在劳动部主持下，成立有独立的、调解和仲裁这一专门机构，作为中立调解人，不仅负责解决个人和团体的劳动争议，而且向当事人提供咨询建议；其成员为专职调解人，具有公务员地位，通常从劳动部选任。ix此外，政府主管行政部门有时还与劳资双方，即工会与企业雇主代表共同组成专门的劳动争议处理机构。x
而在我国采取的是一种混合的模式，即行政机关对劳动争议先进行调解和仲裁，如果某一方对仲裁结果不服，再由法院按照普通的民事诉讼进行裁判。即仲裁是民事诉讼的前置程序，因此其应该是属于司法程序中的一个必经步骤。我国的民事诉讼主要有三类，一类是由民法调整的平等民事主体之间的财产关系和人身关系所引起的纠纷。
首先要判断工人结社自由是否属于劳动争议案件的范围。劳动诉讼虽然适用于民事诉讼程序，但是又有着自己较为特殊的一面。在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。”该条款并未明确规定工人组织和加入工会自由是否属于劳动争议的范畴。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条规定下列纠纷不属于劳动争议：“（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”，最高人民法院也并未明确将工人结社自由从劳动诉讼的受案范围排除。因此从法理上讲，工人结社自由应该是属于“法律、法规规定的其他劳动争议”（《工会法》有明确的规定），因此是可以提出劳动仲裁和劳动诉讼。但是从实践情况来看，此类的仲裁和诉讼或者是法院不予受理，或者是行政机关的介入而双方得以和解，尚且没有工人因结社自由受到侵犯，通过劳动仲裁或者劳动诉讼起诉企业和工会并且最终受理。