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摘要：本文从版权侵权惩罚性赔偿制度的定义、历史渊源为出发点，对美国版权侵权惩罚性赔偿制度的历史进程、适用条件、惩罚性赔偿金的计算模式三部分内容展开研究，分析美国版权侵权惩罚性赔偿制度的具体法律规定，最后对比我国版权侵权领域惩罚性赔偿制度的立法现状，对我国版权侵权中惩罚性赔偿制度的适用条件和赔偿金的确定提出相关建议。
关键词：惩罚性赔偿；版权侵权；赔偿金；定率原则；定额原则
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）29-0060-02
作者简介：商建波（1964-），男，江苏人，江苏省常州市天宁区人民法院，副院长。
版权侵权损害赔偿是我国版权制度构建中的重要问题之一，其适用原则理论上一致存在补偿性与惩罚性之争，我国版权侵权损害赔偿采用的是补偿性赔偿，但在版权日渐重要，侵权行为日趋猖獗的情况下，应当适当适用惩罚性赔偿。虽然我国理论界一直不承认惩罚性赔偿在民法领域的适用，但是无论从惩罚性赔偿的产生还是现代侵权法的发展，甚至从社会公平正义角度来看，惩罚性赔偿都有其存在的学理基础，版权侵权的特殊性更为其在版权侵权领域的适用奠定了结实的制度根基。
我国《著作权法》修改草案中已经引入了惩罚性赔偿概念，但并未对该制度做明确的规定。下文将参照美国版权侵权惩罚性赔偿制度的适用条件和赔偿金的确定模式，为我国版权侵权惩罚性赔偿制度的构建，提供参考性建议。
一、我国惩罚性赔偿制度的适用条件
既要强调对美国版权侵权惩罚性赔偿的借鉴，同时扎根我国版权实际，对我国惩罚性赔偿制度做进一步完善。
（一）侵犯版权
在版权制度中适用惩罚性赔偿制度必须针对的是版权侵权，如果是其他权益被侵犯，应适用其他相关规定。
（二）存在主观故意或恶意
侵权人必须是主观故意或者恶意。即加害人明知自己的行为会侵犯他人的版权仍依旧为之。
（三）造成损害
即加害人的行为与损害的发生之间具有因果关系。权利人应对自己的损失进行举证。只有造成了损害后果，才能适用惩罚性赔偿制度。否则，难以确定相应的赔偿数额。
（四）次数要件
修改草案以及送审稿中都明确规定了“两次以上”的侵权次数要件。即惩罚性赔偿适用于同一加害人多次实施侵犯版权或其相关权的行为。但存在这样的情况，即侵权人仅仅实施了一次侵权行为，但是在侵权数额上远远超过其他侵权人多次实施侵权行为造成的损失的总额，在此种情况下，笔者认为也应该适用惩罚性赔偿制度。
（五）权利人自己主张
权利人有权处分自己的权利，对于侵权人的侵权行为，权利人有权提请法院判决，也有权放弃，法院需遵循“不告不理”的原则。[1]
二、我国惩罚性赔偿金制度的确定原则
惩罚性赔偿金是决定惩罚性赔偿是否能够发挥其应有作用的最主要因素之一。过高的惩罚性赔偿金，会对侵权人形成过度的惩罚，使被害人获得不适当的利益；过低的惩罚性赔偿金，则会使惩罚性赔偿金失去应有的惩罚和遏制作用。因此，如何确定《著作权法》中惩罚性赔偿金的数额，就成为影响惩罚性赔偿责任作用的关键因素[2]，本文认为，对赔偿金数额的计算可以主要参照美国定率与定额两种原则，辅以创新。
（一）定率原则
我国著作法修改草案中以补偿性赔偿金为确定惩罚性赔偿金的基础，笔者认为此时应采用“定率原则”确定惩罚性赔偿金，补偿性损害赔偿的数额包括权利人的实际损失和侵权人获得的利润[3]，然后以此为基础，乘以一定的倍率来确定惩罚性赔偿的金额。
权利人的实际损失，主要包括所受损害和所失利益。所受损害，是指权利人现有财产因侵权行为的发生而减少的数额；所失利益，是指权利人因侵权行为的发生而应增加而未增加的数额。实际损失包括版权人因侵权行为额外支出的费用、因侵权带来的作品市场占有量的减少或期待利益的丧失，和侵犯版权人人身权直接造成的物质损失。司法实践中的方法有：（1）按照支付的稿酬标准赔偿；（2）按照版税税率赔偿；（3）侵权图书发行的总额扣除相应的成本；（4）以权利人在侵权期间作品销售量削减的数额乘以正版作品的可得利润；（5）被告的销售数量乘以原告每单位的利润作为原告的损失来确定赔偿数额。法官应当根据侵权案件所涉及的客体具体选择实际损失的确定方法。
对于侵权人所获的利润，在侵权期间，侵权人的违法所得是我国的赔偿依据。“根据被告的侵权利润来确定赔偿数额居于各类赔偿计算方法首位，能够确定侵权利润的基本上都按照该利润来赔偿。这表明，以侵权人的利润来计算赔偿，在填补损失和计算简单方面具有积极的作用”[4]。法律未对计算侵权人所获利润的计算方法作出具体的规定，通常考虑以下因素：被告的侵权获利及侵权情节。侵权情节的内容主要有持续的期间、范围、结果、市场比例、社会影响、使用手段。
在适用补偿性赔偿金为基数时，对于赔偿倍率，到底是“一倍至三倍”还是“二倍至三倍”应该根据权利人实际的损失，侵权人获得的利润、侵权人的主观因素、财产状况、支付能力以及社会影响等因素来确定。因此，我国可以根据侵权人主观恶意程度及在一定时期内版权侵权的次数对侵权人判决的以补偿性赔偿金为基础的倍数逐级上升，最高不超过3倍。但也应该规定起始点为“二倍”。原因是，惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚和遏制版权侵权行为的再次发生，在惩罚力度上应该高于补偿性赔偿金，因此，版权侵权惩罚性赔偿金的赔偿倍率应该是“二倍到三倍”，仅仅规定“一倍”，将与补偿性赔偿金持平，难以实现惩罚、遏制之目的。
（二）定额原则
美国最高院在BMW of North American，Inc.，v Gore案中，设定了三项标准，阻止赔偿金超出范围：（1）被告所为的应受责难的程度；（2）惩罚性赔偿金与权利人遭受的损害之间的比率；（3）将惩罚性赔偿金与类似的侵权行为所受到的民事或刑事处罚加以对比。 如果作品没有被公开发表就遭到侵权，又或许作品还在市场上投入就被侵权，那么，将无法计算版权人的损失。又或者当侵权人实施了违法行为且受害人遭受了一定的损失，而自己并没有因此获得任何收益或收益很少时，如果以侵权获利为依据，那么赔偿额应为零或极少，无异于侵害人未承担赔偿责任。因此，此种侵权人获利的计算方法就无法适用。美国《版权法》第504条c款规定：在版权侵权案件中，版权人能举证侵权人是故意的，最终法院也判定侵犯版权是故意的，法院可判决将法定损害赔偿金的数额增加到不超过5万美元。
在我国，司法实践中有以下法定赔偿金的计算模式：（1）侵权人数量计算说；（2）侵权行为计算说；（3）权利客体类型计算说。“侵权人数量计算说”主张应当依据侵权人[5]或被告（主要是生产厂商）的数量，分别计算定额赔偿的最高数额[6]。“权利客体类型计算说”主张“法定赔偿金应该针对的是一部作品，而不是侵权行为”[7]。如果侵权人复制的作品都受版权保护，那么，每部作品都可以要求法定赔偿，分别相加的数额为最终的赔偿金额[8]。《北京市高级人民法院关于确定版权侵权责任损害赔偿的决定》第10条规定了以权利客体的类型为计量标准[9]。笔者认为，因在此基础上，借鉴美国版权法和我国《商标法》[10]，采用定额原则确定惩罚性赔偿金的数额，在提高法定赔偿数额基础上，根据侵权人的主观要件，对故意侵权人实行惩罚性赔偿。增加的惩罚性赔偿数额，应该确定一个上限，下限数额，应该将50万的法定赔偿提升至200万。
因此，对于我国版权领域惩罚性赔偿金数额的计算，首先应确定权利人的实际损失或侵权人的所获利润，根据侵权人故意程度，判决二至三倍的惩罚性赔偿金；在权利人实际损失或侵权人所获利润无法确定的情况下，以提高的法定赔偿金为基数，增加判决一定数额或一定倍率的惩罚性赔偿金，但同时规定最高限度。
新制度的引入，在司法实践运用中必定会出现各种各样的阻碍。对惩罚性赔偿制度的研究，只是站在学理层面，充分分析美国版权侵权惩罚性赔偿制度的具体规定，并结合我国其它法律于此方面的相关规定，而提出的改善建议。对惩罚性赔偿制度的研究与运用，应在此基础上，站在司法实践的角度，根据案件具体实际，不断去更正完善，从而做出相对公平的判决。
[参考文献]
[1]杨丛瑜，王坤.惩罚性赔偿在版权侵权领域的引入[J].云南农业大学学报，2012（6）：19.
[2]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008：121.
[3]蒋志培.論知识产权侵权损害的赔偿[J].电子知识产权，1998（1）：39.
[4]董天平.版权侵权损害赔偿问题研讨会综述[J].知识产权，2000（6）：40.
[5]袁连红.浅谈我国知识产权定额赔偿制度[J].商场现代化，2006（9）：262.
[6]谢晟.一“额”定江山吗——从两起知识产权案看定额损害赔偿原则[N].人民法院报，2001-10-6.
[7]梁志文.惩罚抑或补偿：著作权法中的法定赔偿[J].贵州警官职业学院学报，2005（6）：54.
[8]梅雪芳.论法定赔偿在知识产权案件中的适用[J].山东审判，2005（6）：113.
[9]戴建志，陈旭主编.知识产权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1997（1）：79.
[10]2013年通过的<关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定>将法定侵权赔偿额由“五十万元以下”修改为“三百万元以下”.
关键词：惩罚性赔偿；版权侵权；赔偿金；定率原则；定额原则
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）29-0060-02
作者简介：商建波（1964-），男，江苏人，江苏省常州市天宁区人民法院，副院长。
版权侵权损害赔偿是我国版权制度构建中的重要问题之一，其适用原则理论上一致存在补偿性与惩罚性之争，我国版权侵权损害赔偿采用的是补偿性赔偿，但在版权日渐重要，侵权行为日趋猖獗的情况下，应当适当适用惩罚性赔偿。虽然我国理论界一直不承认惩罚性赔偿在民法领域的适用，但是无论从惩罚性赔偿的产生还是现代侵权法的发展，甚至从社会公平正义角度来看，惩罚性赔偿都有其存在的学理基础，版权侵权的特殊性更为其在版权侵权领域的适用奠定了结实的制度根基。
我国《著作权法》修改草案中已经引入了惩罚性赔偿概念，但并未对该制度做明确的规定。下文将参照美国版权侵权惩罚性赔偿制度的适用条件和赔偿金的确定模式，为我国版权侵权惩罚性赔偿制度的构建，提供参考性建议。
一、我国惩罚性赔偿制度的适用条件
既要强调对美国版权侵权惩罚性赔偿的借鉴，同时扎根我国版权实际，对我国惩罚性赔偿制度做进一步完善。
（一）侵犯版权
在版权制度中适用惩罚性赔偿制度必须针对的是版权侵权，如果是其他权益被侵犯，应适用其他相关规定。
（二）存在主观故意或恶意
侵权人必须是主观故意或者恶意。即加害人明知自己的行为会侵犯他人的版权仍依旧为之。
（三）造成损害
即加害人的行为与损害的发生之间具有因果关系。权利人应对自己的损失进行举证。只有造成了损害后果，才能适用惩罚性赔偿制度。否则，难以确定相应的赔偿数额。
（四）次数要件
修改草案以及送审稿中都明确规定了“两次以上”的侵权次数要件。即惩罚性赔偿适用于同一加害人多次实施侵犯版权或其相关权的行为。但存在这样的情况，即侵权人仅仅实施了一次侵权行为，但是在侵权数额上远远超过其他侵权人多次实施侵权行为造成的损失的总额，在此种情况下，笔者认为也应该适用惩罚性赔偿制度。
（五）权利人自己主张
权利人有权处分自己的权利，对于侵权人的侵权行为，权利人有权提请法院判决，也有权放弃，法院需遵循“不告不理”的原则。[1]
二、我国惩罚性赔偿金制度的确定原则
惩罚性赔偿金是决定惩罚性赔偿是否能够发挥其应有作用的最主要因素之一。过高的惩罚性赔偿金，会对侵权人形成过度的惩罚，使被害人获得不适当的利益；过低的惩罚性赔偿金，则会使惩罚性赔偿金失去应有的惩罚和遏制作用。因此，如何确定《著作权法》中惩罚性赔偿金的数额，就成为影响惩罚性赔偿责任作用的关键因素[2]，本文认为，对赔偿金数额的计算可以主要参照美国定率与定额两种原则，辅以创新。
（一）定率原则
我国著作法修改草案中以补偿性赔偿金为确定惩罚性赔偿金的基础，笔者认为此时应采用“定率原则”确定惩罚性赔偿金，补偿性损害赔偿的数额包括权利人的实际损失和侵权人获得的利润[3]，然后以此为基础，乘以一定的倍率来确定惩罚性赔偿的金额。
权利人的实际损失，主要包括所受损害和所失利益。所受损害，是指权利人现有财产因侵权行为的发生而减少的数额；所失利益，是指权利人因侵权行为的发生而应增加而未增加的数额。实际损失包括版权人因侵权行为额外支出的费用、因侵权带来的作品市场占有量的减少或期待利益的丧失，和侵犯版权人人身权直接造成的物质损失。司法实践中的方法有：（1）按照支付的稿酬标准赔偿；（2）按照版税税率赔偿；（3）侵权图书发行的总额扣除相应的成本；（4）以权利人在侵权期间作品销售量削减的数额乘以正版作品的可得利润；（5）被告的销售数量乘以原告每单位的利润作为原告的损失来确定赔偿数额。法官应当根据侵权案件所涉及的客体具体选择实际损失的确定方法。
对于侵权人所获的利润，在侵权期间，侵权人的违法所得是我国的赔偿依据。“根据被告的侵权利润来确定赔偿数额居于各类赔偿计算方法首位，能够确定侵权利润的基本上都按照该利润来赔偿。这表明，以侵权人的利润来计算赔偿，在填补损失和计算简单方面具有积极的作用”[4]。法律未对计算侵权人所获利润的计算方法作出具体的规定，通常考虑以下因素：被告的侵权获利及侵权情节。侵权情节的内容主要有持续的期间、范围、结果、市场比例、社会影响、使用手段。
在适用补偿性赔偿金为基数时，对于赔偿倍率，到底是“一倍至三倍”还是“二倍至三倍”应该根据权利人实际的损失，侵权人获得的利润、侵权人的主观因素、财产状况、支付能力以及社会影响等因素来确定。因此，我国可以根据侵权人主观恶意程度及在一定时期内版权侵权的次数对侵权人判决的以补偿性赔偿金为基础的倍数逐级上升，最高不超过3倍。但也应该规定起始点为“二倍”。原因是，惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚和遏制版权侵权行为的再次发生，在惩罚力度上应该高于补偿性赔偿金，因此，版权侵权惩罚性赔偿金的赔偿倍率应该是“二倍到三倍”，仅仅规定“一倍”，将与补偿性赔偿金持平，难以实现惩罚、遏制之目的。
（二）定额原则
美国最高院在BMW of North American，Inc.，v Gore案中，设定了三项标准，阻止赔偿金超出范围：（1）被告所为的应受责难的程度；（2）惩罚性赔偿金与权利人遭受的损害之间的比率；（3）将惩罚性赔偿金与类似的侵权行为所受到的民事或刑事处罚加以对比。 如果作品没有被公开发表就遭到侵权，又或许作品还在市场上投入就被侵权，那么，将无法计算版权人的损失。又或者当侵权人实施了违法行为且受害人遭受了一定的损失，而自己并没有因此获得任何收益或收益很少时，如果以侵权获利为依据，那么赔偿额应为零或极少，无异于侵害人未承担赔偿责任。因此，此种侵权人获利的计算方法就无法适用。美国《版权法》第504条c款规定：在版权侵权案件中，版权人能举证侵权人是故意的，最终法院也判定侵犯版权是故意的，法院可判决将法定损害赔偿金的数额增加到不超过5万美元。
在我国，司法实践中有以下法定赔偿金的计算模式：（1）侵权人数量计算说；（2）侵权行为计算说；（3）权利客体类型计算说。“侵权人数量计算说”主张应当依据侵权人[5]或被告（主要是生产厂商）的数量，分别计算定额赔偿的最高数额[6]。“权利客体类型计算说”主张“法定赔偿金应该针对的是一部作品，而不是侵权行为”[7]。如果侵权人复制的作品都受版权保护，那么，每部作品都可以要求法定赔偿，分别相加的数额为最终的赔偿金额[8]。《北京市高级人民法院关于确定版权侵权责任损害赔偿的决定》第10条规定了以权利客体的类型为计量标准[9]。笔者认为，因在此基础上，借鉴美国版权法和我国《商标法》[10]，采用定额原则确定惩罚性赔偿金的数额，在提高法定赔偿数额基础上，根据侵权人的主观要件，对故意侵权人实行惩罚性赔偿。增加的惩罚性赔偿数额，应该确定一个上限，下限数额，应该将50万的法定赔偿提升至200万。
因此，对于我国版权领域惩罚性赔偿金数额的计算，首先应确定权利人的实际损失或侵权人的所获利润，根据侵权人故意程度，判决二至三倍的惩罚性赔偿金；在权利人实际损失或侵权人所获利润无法确定的情况下，以提高的法定赔偿金为基数，增加判决一定数额或一定倍率的惩罚性赔偿金，但同时规定最高限度。
新制度的引入，在司法实践运用中必定会出现各种各样的阻碍。对惩罚性赔偿制度的研究，只是站在学理层面，充分分析美国版权侵权惩罚性赔偿制度的具体规定，并结合我国其它法律于此方面的相关规定，而提出的改善建议。对惩罚性赔偿制度的研究与运用，应在此基础上，站在司法实践的角度，根据案件具体实际，不断去更正完善，从而做出相对公平的判决。
[参考文献]
[1]杨丛瑜，王坤.惩罚性赔偿在版权侵权领域的引入[J].云南农业大学学报，2012（6）：19.
[2]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008：121.
[3]蒋志培.論知识产权侵权损害的赔偿[J].电子知识产权，1998（1）：39.
[4]董天平.版权侵权损害赔偿问题研讨会综述[J].知识产权，2000（6）：40.
[5]袁连红.浅谈我国知识产权定额赔偿制度[J].商场现代化，2006（9）：262.
[6]谢晟.一“额”定江山吗——从两起知识产权案看定额损害赔偿原则[N].人民法院报，2001-10-6.
[7]梁志文.惩罚抑或补偿：著作权法中的法定赔偿[J].贵州警官职业学院学报，2005（6）：54.
[8]梅雪芳.论法定赔偿在知识产权案件中的适用[J].山东审判，2005（6）：113.
[9]戴建志，陈旭主编.知识产权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1997（1）：79.
[10]2013年通过的<关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定>将法定侵权赔偿额由“五十万元以下”修改为“三百万元以下”.