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【案情】
丁在某小区行窃时，被保安甲、乙、丙发现。三人一路追赶，丁跑到河边，无路可逃，便纵身跳入河中。因不习水性，丁在水中大呼救命。甲乙丙三人在岸上大笑，并不施以援手。时值冬天，河水冰冷刺骨，丁不幸溺亡。
【本案焦点】
1、甲、乙、丙是否有营救丁的作为义务，其拒不救援的行为是否构成不作为侵权责任？
2、丁的偷窃行为和跳河行为是否构成甲、乙、丙侵权责任之免责或减责事由？
【分析】
我国法上的一般侵权责任包括以下四个构成要件：加害行为、民事权益受到损害、加害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人具有过错。以下将结合本案案情，就一般侵权行为的四个构成要件进行逐个分析，以得出甲、乙、丙三人的行为是否构成一般侵权责任之结论。
（一）存在加害行为
加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。①通说认为，加害行为依其形态的不同，可以分为"作为"与"不作为"两大类。其中，不作为是指行为人负有某种作为的义务却没有作为，违反了作为义务。不作为的加害行为之核心是行为人负有"作为义务"。程啸老师在其《侵权责任法》一书中对作为义务做了分类：1、基于法律规定而产生的作为义务；2、合同约定的作为义务；3、在先行为产生的作为义务；4、基于职务或业务而产生的作为义务；杨立新教授在其《侵权责任法》一书中也对作为义务进行了分类，不过仅将其分为前述1、3、4三类。②可以认为，在先行为是产生作为义务的一大来源，因为在先行为诱发或开启了某种危险状态，从而使在先行为人负有消除该危险状态或救助因此而受害之人的义务。
本案中，丁在某小区行窃被保安甲、乙、丙发现，继而三人一路追赶，丁在无路可逃的情况下跳入河中，最终致其死亡。笔者认为，甲、乙、丙三人一路追赶丁至河边的行为应构成在先行为。如果没有甲、乙、丙三人对丁穷追不舍，丁不会跑到河边并在情急之下跳入冰冷的河中，从此角度看，正是由于甲、乙、丙的追赶，客观上迫使丁跳入河中，使丁处于被冻死的危险状态之中。虽然丁于此前在小区行窃，引发保安甲、乙、丙的追赶，丁本人的行为具有一定过错，但这并不能否定甲、乙、丙三人的追赶行为在客观上诱发了丁跳河并处于被冻死的危险状态之中。
据以上分析，甲、乙、丙的追赶行为构成了在先行为，三人在眼看丁大呼救命的情况下并不施以援手，违背了作为义务。退一步说，即使甲、乙、丙三人也不会游泳，但其也并未采取其他措施（如去岸边呼救以引他人前来营救），因此应认为该三人并未采取行动以营救丁。
综上分析，笔者认为甲、乙、丙三人的追赶行为构成了在先行为，致使丁处于危险状态之中；该在先行为产生了作为义务，但该三人并未对丁施以必要之救援，致丁被冻死。因此甲、乙、丙的在后行为对丁构成了不作为的加害行为。
（二）民事权益受损害
损害也是成立侵权损害赔偿的必备构成要件。《侵权责任法》第二条第一款规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"而该条第二款则对民事权益的种类进行了列举式规定。根据该条规定，生命权当属该法保护之客体。
本案中，丁跳入河中后，因河水冰冷加之其不会游泳而溺亡，其生命权遭受了损害。
（三）加害行为与损害后果之间存在因果关系
加害行为与损害后果之间存在因果关系也是构成侵权责任的要件之一。关于判断因果关系的理论，学界存在着多种学说，如"条件说"、"原因说（必然因果关系说）"、"相当因果关系说"、"客观归属理论"、"疫学因果关系说"、"盖然性因果关系说"、"间接反证说"和"法律因果关系说"等。其中，相当因果关系说颇具合理性，备受理论界重视，目前也逐渐被引入司法实践中。该说认为，某一事实仅于现实情形时发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会一般观察，亦认为能发生同一结果时，才能认为有因果关系。具体而言，该说又可分为三种不同观点：1、主观的相当因果关系说：确定相当条件应当以行为人行为时所知或者应当知道的事实为基础并将其作为判断的基础；2、客观的相当因果关系说：确定适当条件是基于法官的立场，法官依社会一般人对行为即结果能否遇见为标准，以行为发生时在客观上所表现的情势及行为所发生的结果为观察对象以决定相当条件；3、折中的相当因果关系说：认为应当以一般人能够认知和预见的情形以及行为人的特别认知、遇见的情形为判断基础。③鉴于条件说对于因果关系的认定过于宽泛，而必然因果关系说的认定标准过于严苛，笔者也倾向于采用相当因果关系理论作为本案认定标准，因为该说旨在以条件的"相当性"来合理地界定侵权责任范围，符合民法的公平原则，也易为社会一般民众所理解接受。
在本案中，丁跳入河中后大呼救命，据此情形，甲、乙、丙应当明知丁不会游泳且此时河水冰冷，丁有溺死的危险，但甲、乙、丙并未施以必要之救援，导致丁溺死水中，因此根据主观的相当因果关系判断标准，应认定甲、乙、丙的不作为与丁死亡结果之间存在相当因果关系。另一方面，本案中落水的丁不会游泳且河水冰冷，甲、乙、丙既没亲自施救、又没去别处喊人帮忙施救，使得除了路过的戊之外没有其他人知道丁落水大呼救命之事实，致使错过了营救的时机，因此如果从社会一般人的事后观察来看，甲、乙、丙的不作为与丁死亡结果之间亦成立客观的相当因果关系。综上，笔者认为，无论依据主观的相当因果关系标准抑或客观的相当因果关系标准，甲、乙、丙三人的不作为行为与丁的死亡结果之间均成立因果关系。
（四）行为人具有过错
过错是构成侵权责任的主观要件，过错包括故意和过失两种类型。故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的主观心理状态。具体包括直接故意和间接故意两种类型：前者是指行为人明知其行为必将产生某一后果而积极追求该后果发生，后者是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果之发生。过失是指行为人对侵害他人民事权益的结果之发生，应注意、能注意但未注意的心理状态。具体包括过于自信的过失和疏忽大意的过失：前者是指虽然行为人已经预见到了其行为具有侵害他人民事权益的危险，但其相信通过采取一定安全预防措施可以避免此种侵害，但最终还是没有避免该侵害的发生；后者是指行为人虽然没有认识到行为具有产生侵害他人民事权益的抽象可能性，但如果其尽到应有的注意就可以认识并加以避免。④ 本案中，丁跳入水中后大呼救命，应当推定甲、乙、丙见此情形后已经知道丁不会游泳，而且此时正值冬天、河水冰冷，此也应为甲、乙、丙所明知之事实。据此可推断，甲、乙、丙在其不作为的当时已经认识到丁有溺死的危险。然而该三人并不施以营救，反而在岸上大笑，对丁之死亡结果持放任态度。
当然，根据案情，甲、乙、丙之主观心理状态亦有重大过失的可能。重大过失是指违反了普通人的注意义务，即连最低程度的注意义务都没有尽到。在本案中，依据当时的情形，一般人应能认识到丁正处于可能溺死的危险之中，而甲、乙、丙有可能确实没有认识到该危险之存在，如此，则甲、乙、丙可能构成重大过失。然而，区分间接故意与过失的一大界限在于行为人的意志因素，即行为人是否希望损害结果之发生：若行为人对损害结果发生与否持无所谓的态度，则为间接故意；若行为人内心反对损害结果之发生，则为重大过失。在本案中，甲、乙、丙在小区内发现丁行窃，继而一路追赶，从一般社会心理学分析，保安对小偷恨之入骨，在小偷深陷危险之中时，保安对小偷的生死确实很可能存在放任的心理。因此，笔者倾向于认为，甲、乙、丙三人对丁的死亡结果持放任态度，继而认为，甲、乙、丙在不作为当时的主观心理状态为间接故意。
综上分析，行为人甲、乙、丙对受害人丁的死亡结果存在过错，且过错形式为间接故意。
（五）免责事由与减责事由分析
1、正当防卫
正当防卫是指行为人在公共利益、他人或本人的人身、财产或其他利益遭受不法侵害时对不法侵害人实施的防卫措施。《侵权责任法》第30条规定了正当防卫并将其作为一类免责事由，只有在正当防卫人防卫过当时才须承担适当责任。正当防卫的构成要件包括：1、必须有侵害事实；2、侵害须为不法；3、须以合法防卫为目的；4、防卫须对本人实行；5、防卫不能超过必要之限度。⑤
在本案中，丁起先在小区内偷窃，侵害了小区业主的财产权，因此丁的偷窃行为构成了不法的侵害事实。丁的偷窃行为被保安甲、乙、丙发现后，由于甲、乙、丙负有维护小区治安、保护业主财产权益的职责，其后甲、乙、丙一路追赶丁以试图将其抓获的行为，应被认定为对侵害人丁实施的防卫行为，且保安追捕小偷，该防卫行为之目的合法。然而，甲、乙、丙穷追不舍，直至丁"被迫"跳入河中，而后溺死，丁的死亡结果显然超出了甲、乙、丙防卫的必要限度。因为虽然丁在小区内行窃，但其仅侵犯了财产权，依其所盗财物价值之不同，可能仅仅违反治安管理法规，最多也只构成盗窃罪。甲、乙、丙穷追不舍以至后来见死不救的不作为行为，致使丁溺死，显然超出了该正当防卫行为之必要限度，因此构成了防卫过当。此外，据上文分析，甲、乙、丙拒不营救丁的行为之主观状态为间接故意，即甲、乙、丙的不作为行为，构成故意加害行为。
《侵权行为法》第30条后段规定："正当防卫超过不必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。"杨立新教授对该条的解读认为："防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的，对其超出必要限度的损害应当全部赔偿。"⑥笔者同意此观点，因为如果防卫人在防卫过程中故意实施加害行为，即防卫人明知该行为并非防卫所必须而仍故意实施该违法行为，该行为虽仍属于广义的正当防卫，但此与一般的故意加害行为并无二致，因此防卫人不得依据正当防卫而免责。在本案中，甲、乙、丙一路追赶丁至河边的行为，尚属正当防卫之合理限度内的行为；而丁跳入河中后大呼救命而甲、乙、丙拒不营救，该不作为行为之主观状态为间接故意，甲、乙、丙在负有作为义务的情况下违背了该义务，构成了故意加害行为，行为人对该行为引起的损害后果应负全责。
综上分析，笔者认为甲、乙、丙追赶丁至河边的行为构成正当防卫，在该阶段对受害人丁造成的损害可以依据正当防卫免责，但根据案情该阶段并未发生损害；甲、乙、丙在丁落水后拒不救援的不作为行为，属防卫过当，又由于行为人实施不作为行为时主观状态为间接故意，成立故意的加害行为，因此虽然该行为属防卫过当、起于正当防卫，但行为人甲、乙、丙仍须就损害后果负全责。
2、过错相抵
过错相抵是与有过失的法律后果，《民法通则》第131条、《侵权责任法》第26条以及《人身损害赔偿解释》第2条都对其作了规定。杨立新教授认为，过错相抵的构成要件包括：1、受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因；2、受害人的行为须为不当；3、受害人须存在过错。实行过错相抵，应先比较加害行为人与受害者的过错大小，然后再比较两者的原因力大小，进而确定加害行为人可以减轻的责任比例。⑦
在本案中，受害人丁的两个行为值得讨论：其一是丁起先在小区内实施的偷窃行为，其二是丁明知自己不会游泳且时值冬天河水冰冷却跳入河中的行为。
（1）第一个偷窃行为系违法行为，其当然属于不当行为，且丁故意实施该行为，主观上具有明显的过错。但是，笔者认为丁的偷窃行为与其死亡结果之间不具有因果关系。依据"条件说"，凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因，即"没有前者，就没有后者"，那么本案中受害人丁的偷窃行为应被认定为其死亡结果的一个原因。但"条件说"对于认定因果关系过于宽泛，导致因果关系链条过远，不尽合理。如前文所述，笔者倾向于采取相当因果关系说的立场，即依一般情形、依社会一般观察来判断有无因果关系，在本案中，受害人丁实施偷窃行为，如依一般情形，其可能被抓获后扭送至公安机关，或者可能逃之夭夭，但一般情况下不至于产生死亡的后果，因此丁的死亡后果是由于其他极特殊的原因引发的，偷窃行为与其死亡结果之间并不存在因果关系。
（2）丁逃至河边后跳入河中的行为。丁明知自己不会游泳，且明知此时正值冬天河水冰冷，但其仍跳入河中，该行为明显不当，且其明知自己不会游泳、河水冰冷，应预见到自己跳入河中后可能发生溺死的危险，因此应认定丁未尽到一般人应有之注意义务，构成重大过失，其行为具有过错。再者，依据相当因果关系理论，丁在冬天跳入冰冷的河中、且其不会游泳，该行为无论依据主观相当因果关系标准抑或客观相当因果关系标准，均可认定其行为与溺死的损害结果之间存在相当因果关系。 综上分析，丁的偷窃行为并不构成过错相抵，而明知自己不会游泳而跳入冰冷的河中的行为可构成过错相抵。
进言之，关于过失相抵的责任分配，按杨立新教授的观点，应先比较双方过错大小，然后再比较双方行为的原因力大小，进而确定双方的过错比例。本案中，从过错大小来看，据以上分析，丁的过错为重大过失，甲、乙、丙的不作为行为的过错为间接故意；况且，丁是在甲、乙、丙紧追不舍的情况下慌乱跳入河中的，其在当时并没有足够的时间考虑，法律并不能要求普通人在慌乱中作出符合当时情势的适当行为。因此，虽然丁违反了一般人的注意义务，但过错程度较之甲、乙、丙较低。另一方面，甲、乙、丙的追赶行为产生了营救丁的作为义务，但其眼看丁即将溺死却在岸上大笑，其有足够的时间作出是否营救的判断，然而其并未营救，因此甲、乙、丙的过错程度应比丁高，应承担较重的责任。从原因力角度分析，笔者认为甲、乙、丙的行为和丁的行为均足以导致丁溺死的损害结果，因此两者的原因力相等。综上，本案过错相抵的责任分担应依据双方过错的大小认定，结合本案案情及以上分析，笔者认为甲、乙、丙应承担70%的责任，而丁本人应承担30%的责任，即应减轻加害行为人甲、乙、丙30%的侵权责任。
（六）小结
根据以上分析，甲、乙、丙拒不营救丁的行为符合侵权责任的四个构成要件，成立不作为侵权责任。甲、乙、丙的追赶行为构成正当防卫，但拒不救援行为构成防卫过当，且因其拒不救援行为的主观状态为间接故意，因此应对防卫过当的损害后果负全责，即不得依防卫过当免责。此外，由于丁跳入河中的行为存在重大过失，应适用《民法通则》第131条、《侵权责任法》第26条以及《人身损害赔偿解释》第2条关于过错相抵的规定，根据本案案情，笔者认为减轻甲、乙、丙30%的侵权责任为宜。
注释：
①程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第164页。
②参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第165页；杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第87页。
③参见杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第95页以下。
④参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第198页以下。
⑤杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第136-137页。
⑥杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第173页。
⑦杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第153页以下。
作者简介：朱娅，浙江省临海市人民法院助理审判员，现在民二庭工作。
丁在某小区行窃时，被保安甲、乙、丙发现。三人一路追赶，丁跑到河边，无路可逃，便纵身跳入河中。因不习水性，丁在水中大呼救命。甲乙丙三人在岸上大笑，并不施以援手。时值冬天，河水冰冷刺骨，丁不幸溺亡。
【本案焦点】
1、甲、乙、丙是否有营救丁的作为义务，其拒不救援的行为是否构成不作为侵权责任？
2、丁的偷窃行为和跳河行为是否构成甲、乙、丙侵权责任之免责或减责事由？
【分析】
我国法上的一般侵权责任包括以下四个构成要件：加害行为、民事权益受到损害、加害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人具有过错。以下将结合本案案情，就一般侵权行为的四个构成要件进行逐个分析，以得出甲、乙、丙三人的行为是否构成一般侵权责任之结论。
（一）存在加害行为
加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。①通说认为，加害行为依其形态的不同，可以分为"作为"与"不作为"两大类。其中，不作为是指行为人负有某种作为的义务却没有作为，违反了作为义务。不作为的加害行为之核心是行为人负有"作为义务"。程啸老师在其《侵权责任法》一书中对作为义务做了分类：1、基于法律规定而产生的作为义务；2、合同约定的作为义务；3、在先行为产生的作为义务；4、基于职务或业务而产生的作为义务；杨立新教授在其《侵权责任法》一书中也对作为义务进行了分类，不过仅将其分为前述1、3、4三类。②可以认为，在先行为是产生作为义务的一大来源，因为在先行为诱发或开启了某种危险状态，从而使在先行为人负有消除该危险状态或救助因此而受害之人的义务。
本案中，丁在某小区行窃被保安甲、乙、丙发现，继而三人一路追赶，丁在无路可逃的情况下跳入河中，最终致其死亡。笔者认为，甲、乙、丙三人一路追赶丁至河边的行为应构成在先行为。如果没有甲、乙、丙三人对丁穷追不舍，丁不会跑到河边并在情急之下跳入冰冷的河中，从此角度看，正是由于甲、乙、丙的追赶，客观上迫使丁跳入河中，使丁处于被冻死的危险状态之中。虽然丁于此前在小区行窃，引发保安甲、乙、丙的追赶，丁本人的行为具有一定过错，但这并不能否定甲、乙、丙三人的追赶行为在客观上诱发了丁跳河并处于被冻死的危险状态之中。
据以上分析，甲、乙、丙的追赶行为构成了在先行为，三人在眼看丁大呼救命的情况下并不施以援手，违背了作为义务。退一步说，即使甲、乙、丙三人也不会游泳，但其也并未采取其他措施（如去岸边呼救以引他人前来营救），因此应认为该三人并未采取行动以营救丁。
综上分析，笔者认为甲、乙、丙三人的追赶行为构成了在先行为，致使丁处于危险状态之中；该在先行为产生了作为义务，但该三人并未对丁施以必要之救援，致丁被冻死。因此甲、乙、丙的在后行为对丁构成了不作为的加害行为。
（二）民事权益受损害
损害也是成立侵权损害赔偿的必备构成要件。《侵权责任法》第二条第一款规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"而该条第二款则对民事权益的种类进行了列举式规定。根据该条规定，生命权当属该法保护之客体。
本案中，丁跳入河中后，因河水冰冷加之其不会游泳而溺亡，其生命权遭受了损害。
（三）加害行为与损害后果之间存在因果关系
加害行为与损害后果之间存在因果关系也是构成侵权责任的要件之一。关于判断因果关系的理论，学界存在着多种学说，如"条件说"、"原因说（必然因果关系说）"、"相当因果关系说"、"客观归属理论"、"疫学因果关系说"、"盖然性因果关系说"、"间接反证说"和"法律因果关系说"等。其中，相当因果关系说颇具合理性，备受理论界重视，目前也逐渐被引入司法实践中。该说认为，某一事实仅于现实情形时发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会一般观察，亦认为能发生同一结果时，才能认为有因果关系。具体而言，该说又可分为三种不同观点：1、主观的相当因果关系说：确定相当条件应当以行为人行为时所知或者应当知道的事实为基础并将其作为判断的基础；2、客观的相当因果关系说：确定适当条件是基于法官的立场，法官依社会一般人对行为即结果能否遇见为标准，以行为发生时在客观上所表现的情势及行为所发生的结果为观察对象以决定相当条件；3、折中的相当因果关系说：认为应当以一般人能够认知和预见的情形以及行为人的特别认知、遇见的情形为判断基础。③鉴于条件说对于因果关系的认定过于宽泛，而必然因果关系说的认定标准过于严苛，笔者也倾向于采用相当因果关系理论作为本案认定标准，因为该说旨在以条件的"相当性"来合理地界定侵权责任范围，符合民法的公平原则，也易为社会一般民众所理解接受。
在本案中，丁跳入河中后大呼救命，据此情形，甲、乙、丙应当明知丁不会游泳且此时河水冰冷，丁有溺死的危险，但甲、乙、丙并未施以必要之救援，导致丁溺死水中，因此根据主观的相当因果关系判断标准，应认定甲、乙、丙的不作为与丁死亡结果之间存在相当因果关系。另一方面，本案中落水的丁不会游泳且河水冰冷，甲、乙、丙既没亲自施救、又没去别处喊人帮忙施救，使得除了路过的戊之外没有其他人知道丁落水大呼救命之事实，致使错过了营救的时机，因此如果从社会一般人的事后观察来看，甲、乙、丙的不作为与丁死亡结果之间亦成立客观的相当因果关系。综上，笔者认为，无论依据主观的相当因果关系标准抑或客观的相当因果关系标准，甲、乙、丙三人的不作为行为与丁的死亡结果之间均成立因果关系。
（四）行为人具有过错
过错是构成侵权责任的主观要件，过错包括故意和过失两种类型。故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的主观心理状态。具体包括直接故意和间接故意两种类型：前者是指行为人明知其行为必将产生某一后果而积极追求该后果发生，后者是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果之发生。过失是指行为人对侵害他人民事权益的结果之发生，应注意、能注意但未注意的心理状态。具体包括过于自信的过失和疏忽大意的过失：前者是指虽然行为人已经预见到了其行为具有侵害他人民事权益的危险，但其相信通过采取一定安全预防措施可以避免此种侵害，但最终还是没有避免该侵害的发生；后者是指行为人虽然没有认识到行为具有产生侵害他人民事权益的抽象可能性，但如果其尽到应有的注意就可以认识并加以避免。④ 本案中，丁跳入水中后大呼救命，应当推定甲、乙、丙见此情形后已经知道丁不会游泳，而且此时正值冬天、河水冰冷，此也应为甲、乙、丙所明知之事实。据此可推断，甲、乙、丙在其不作为的当时已经认识到丁有溺死的危险。然而该三人并不施以营救，反而在岸上大笑，对丁之死亡结果持放任态度。
当然，根据案情，甲、乙、丙之主观心理状态亦有重大过失的可能。重大过失是指违反了普通人的注意义务，即连最低程度的注意义务都没有尽到。在本案中，依据当时的情形，一般人应能认识到丁正处于可能溺死的危险之中，而甲、乙、丙有可能确实没有认识到该危险之存在，如此，则甲、乙、丙可能构成重大过失。然而，区分间接故意与过失的一大界限在于行为人的意志因素，即行为人是否希望损害结果之发生：若行为人对损害结果发生与否持无所谓的态度，则为间接故意；若行为人内心反对损害结果之发生，则为重大过失。在本案中，甲、乙、丙在小区内发现丁行窃，继而一路追赶，从一般社会心理学分析，保安对小偷恨之入骨，在小偷深陷危险之中时，保安对小偷的生死确实很可能存在放任的心理。因此，笔者倾向于认为，甲、乙、丙三人对丁的死亡结果持放任态度，继而认为，甲、乙、丙在不作为当时的主观心理状态为间接故意。
综上分析，行为人甲、乙、丙对受害人丁的死亡结果存在过错，且过错形式为间接故意。
（五）免责事由与减责事由分析
1、正当防卫
正当防卫是指行为人在公共利益、他人或本人的人身、财产或其他利益遭受不法侵害时对不法侵害人实施的防卫措施。《侵权责任法》第30条规定了正当防卫并将其作为一类免责事由，只有在正当防卫人防卫过当时才须承担适当责任。正当防卫的构成要件包括：1、必须有侵害事实；2、侵害须为不法；3、须以合法防卫为目的；4、防卫须对本人实行；5、防卫不能超过必要之限度。⑤
在本案中，丁起先在小区内偷窃，侵害了小区业主的财产权，因此丁的偷窃行为构成了不法的侵害事实。丁的偷窃行为被保安甲、乙、丙发现后，由于甲、乙、丙负有维护小区治安、保护业主财产权益的职责，其后甲、乙、丙一路追赶丁以试图将其抓获的行为，应被认定为对侵害人丁实施的防卫行为，且保安追捕小偷，该防卫行为之目的合法。然而，甲、乙、丙穷追不舍，直至丁"被迫"跳入河中，而后溺死，丁的死亡结果显然超出了甲、乙、丙防卫的必要限度。因为虽然丁在小区内行窃，但其仅侵犯了财产权，依其所盗财物价值之不同，可能仅仅违反治安管理法规，最多也只构成盗窃罪。甲、乙、丙穷追不舍以至后来见死不救的不作为行为，致使丁溺死，显然超出了该正当防卫行为之必要限度，因此构成了防卫过当。此外，据上文分析，甲、乙、丙拒不营救丁的行为之主观状态为间接故意，即甲、乙、丙的不作为行为，构成故意加害行为。
《侵权行为法》第30条后段规定："正当防卫超过不必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。"杨立新教授对该条的解读认为："防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的，对其超出必要限度的损害应当全部赔偿。"⑥笔者同意此观点，因为如果防卫人在防卫过程中故意实施加害行为，即防卫人明知该行为并非防卫所必须而仍故意实施该违法行为，该行为虽仍属于广义的正当防卫，但此与一般的故意加害行为并无二致，因此防卫人不得依据正当防卫而免责。在本案中，甲、乙、丙一路追赶丁至河边的行为，尚属正当防卫之合理限度内的行为；而丁跳入河中后大呼救命而甲、乙、丙拒不营救，该不作为行为之主观状态为间接故意，甲、乙、丙在负有作为义务的情况下违背了该义务，构成了故意加害行为，行为人对该行为引起的损害后果应负全责。
综上分析，笔者认为甲、乙、丙追赶丁至河边的行为构成正当防卫，在该阶段对受害人丁造成的损害可以依据正当防卫免责，但根据案情该阶段并未发生损害；甲、乙、丙在丁落水后拒不救援的不作为行为，属防卫过当，又由于行为人实施不作为行为时主观状态为间接故意，成立故意的加害行为，因此虽然该行为属防卫过当、起于正当防卫，但行为人甲、乙、丙仍须就损害后果负全责。
2、过错相抵
过错相抵是与有过失的法律后果，《民法通则》第131条、《侵权责任法》第26条以及《人身损害赔偿解释》第2条都对其作了规定。杨立新教授认为，过错相抵的构成要件包括：1、受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因；2、受害人的行为须为不当；3、受害人须存在过错。实行过错相抵，应先比较加害行为人与受害者的过错大小，然后再比较两者的原因力大小，进而确定加害行为人可以减轻的责任比例。⑦
在本案中，受害人丁的两个行为值得讨论：其一是丁起先在小区内实施的偷窃行为，其二是丁明知自己不会游泳且时值冬天河水冰冷却跳入河中的行为。
（1）第一个偷窃行为系违法行为，其当然属于不当行为，且丁故意实施该行为，主观上具有明显的过错。但是，笔者认为丁的偷窃行为与其死亡结果之间不具有因果关系。依据"条件说"，凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因，即"没有前者，就没有后者"，那么本案中受害人丁的偷窃行为应被认定为其死亡结果的一个原因。但"条件说"对于认定因果关系过于宽泛，导致因果关系链条过远，不尽合理。如前文所述，笔者倾向于采取相当因果关系说的立场，即依一般情形、依社会一般观察来判断有无因果关系，在本案中，受害人丁实施偷窃行为，如依一般情形，其可能被抓获后扭送至公安机关，或者可能逃之夭夭，但一般情况下不至于产生死亡的后果，因此丁的死亡后果是由于其他极特殊的原因引发的，偷窃行为与其死亡结果之间并不存在因果关系。
（2）丁逃至河边后跳入河中的行为。丁明知自己不会游泳，且明知此时正值冬天河水冰冷，但其仍跳入河中，该行为明显不当，且其明知自己不会游泳、河水冰冷，应预见到自己跳入河中后可能发生溺死的危险，因此应认定丁未尽到一般人应有之注意义务，构成重大过失，其行为具有过错。再者，依据相当因果关系理论，丁在冬天跳入冰冷的河中、且其不会游泳，该行为无论依据主观相当因果关系标准抑或客观相当因果关系标准，均可认定其行为与溺死的损害结果之间存在相当因果关系。 综上分析，丁的偷窃行为并不构成过错相抵，而明知自己不会游泳而跳入冰冷的河中的行为可构成过错相抵。
进言之，关于过失相抵的责任分配，按杨立新教授的观点，应先比较双方过错大小，然后再比较双方行为的原因力大小，进而确定双方的过错比例。本案中，从过错大小来看，据以上分析，丁的过错为重大过失，甲、乙、丙的不作为行为的过错为间接故意；况且，丁是在甲、乙、丙紧追不舍的情况下慌乱跳入河中的，其在当时并没有足够的时间考虑，法律并不能要求普通人在慌乱中作出符合当时情势的适当行为。因此，虽然丁违反了一般人的注意义务，但过错程度较之甲、乙、丙较低。另一方面，甲、乙、丙的追赶行为产生了营救丁的作为义务，但其眼看丁即将溺死却在岸上大笑，其有足够的时间作出是否营救的判断，然而其并未营救，因此甲、乙、丙的过错程度应比丁高，应承担较重的责任。从原因力角度分析，笔者认为甲、乙、丙的行为和丁的行为均足以导致丁溺死的损害结果，因此两者的原因力相等。综上，本案过错相抵的责任分担应依据双方过错的大小认定，结合本案案情及以上分析，笔者认为甲、乙、丙应承担70%的责任，而丁本人应承担30%的责任，即应减轻加害行为人甲、乙、丙30%的侵权责任。
（六）小结
根据以上分析，甲、乙、丙拒不营救丁的行为符合侵权责任的四个构成要件，成立不作为侵权责任。甲、乙、丙的追赶行为构成正当防卫，但拒不救援行为构成防卫过当，且因其拒不救援行为的主观状态为间接故意，因此应对防卫过当的损害后果负全责，即不得依防卫过当免责。此外，由于丁跳入河中的行为存在重大过失，应适用《民法通则》第131条、《侵权责任法》第26条以及《人身损害赔偿解释》第2条关于过错相抵的规定，根据本案案情，笔者认为减轻甲、乙、丙30%的侵权责任为宜。
注释：
①程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第164页。
②参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第165页；杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第87页。
③参见杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第95页以下。
④参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第198页以下。
⑤杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第136-137页。
⑥杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第173页。
⑦杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第153页以下。
作者简介：朱娅，浙江省临海市人民法院助理审判员，现在民二庭工作。