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摘 要 “人肉搜索”不当利用侵犯他人隐私权与名誉权时，信息泄漏者与网络媒体作为责任主体在承担责任时应区分对待。采“实名制”下，信息泄漏者应承担过错责任，在责任的具体承担上为主要责任；网络媒体侵犯他人隐私权时在规则原则上应采过错推定原则，在责任的具体承担上为补充责任，“虚名制”下的网络媒体承担的是无过错责任原则，侵犯他人隐私权时应与信息泄露者承担连带责任。
关键词 人肉搜索 隐私权 名誉权 民事责任
作者简介：余悦，武汉理工大学文法学院2009级经济法学硕士研究生，研究方向：市场规制法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-189-02
2008年底“人肉搜索”第一案——“王菲案”宣判，引爆了我国学术界对“人肉搜索”的讨论，如今人们对“人肉搜索”已经不再陌生，“人肉搜索”已经走入司法实践，“人肉搜索”侵犯了受害人的何种权利？责任如何承担？应该引起也一直值得学术界的思考和讨论。
一、“人肉搜索”侵犯的民事权利
考察民法和司考实践，笔者认为，“人肉搜索”主要侵犯受害人的权利涉及隐私权和名誉权。
所谓隐私权就是自然人享有私人信息的权利，可称为私生活信息权或私人信息权。隐私权的客体是隐私。所谓隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息。隐私权的内容包括私人生活秘密权、空间隐私权、私生活安宁权。“人肉搜索”被不当利用，信息提供者通过网络擅自披露他人个人信息显然是对个人隐私权的侵犯。
名誉权是指民事主体就自身和价值所获得的社会评价以及自我评价所享有的保有和维护的权利。对于名誉权的保护，综合我国《民法通则》第101条之规定及《民诉意见》第140条之规定可以发现，侵害名誉权的行为方式主要包括宣扬隐私、捏造事实丑化他人、侮辱、诽谤。名誉权是一项与隐私权关系颇为紧密的人格权，在“人肉搜索”中，二者有更加紧密的关系，一般而言，“人肉搜索”主要是利用网络将受害人的隐私公布于众，从而导致影响受害人的正常的学习、工作及生活，造成受害人社会评价降低，从而进一步侵犯了受害人的名誉权。
然在认定“人肉搜索”侵犯隐私权和名誉权时应具备哪些构成要件呢？笔者认为，在认定“人肉搜索”是否构成对他人隐私权的侵犯中仍应接受传统侵权法中关于侵权责任构成要件相关理论的指导，在过错责任和过错推定责任中应以损害事实、因果联系和过错责任为构成要件；在公平责任和无过错责任重，应以损害事实和因果关系为责任构成要件。
但由于网络侵犯他人隐私权具有特殊性，因此，在认定“人肉搜索”是否侵犯权时应充分注意这种特殊性。在过错责任和过错推定原则下要构成侵权必须满足一下三个条件：
其一，“人肉搜索”行为造成了受害人的损害事实。损害作为一种实时状态，是指一定的行为或者事件使某人受侵权的权利和利益遭受某种不利益的影响。行为人在网站上对他人的秘密实施了泄露行为，对他人隐私权造成损害，同时导致社会评价的降低。实际损害应当包括两方面的含义，即损害具有可确定性与损害的真实性。如果行为人所损害的是权利人未来的利益或损害完全是权利人通过主管臆断而得出的，权利人请求给予赔偿的主张不应该得到法院的支持。隐私权为一种精神性的人格权，因此，在通常情况下，只要隐私权受到侵害，其精神利益也会受到损害。精神痛苦往往是侵害隐私权的直接结果。由于网络传播资讯的迅捷性与难以控制性，网络散布隐私会给受害人带来更大的精神创伤。公民的个人感情生活，包括婚外男女关系问题，均属个人隐私范畴，在“王菲案”中，张乐奕基于与姜岩的同学关系，知晓了王菲存在“婚外情”的事实，张乐奕在姜岩死亡后，不仅将此事实在“北飞的候鸟”网站上进行披露，还将该网站与其他网站相链接，扩大了该事实在互联网上的传播范围，使不特定的社会公众得以知晓，张乐奕的行为构成对王菲隐私权的侵害。但并非所有在网络上泄露他人信息的行为都是侵犯他人隐私权的行为。如果权利主体允许他人支配自己的部分私人信息，如允许他人披露自己的身高、体重、学历、爱好、婚姻状况等，这一部分私人信息不再是隐私。
其二，泄露行为同损害结果有直接因果联系。泄露行为只有同损害结果之间有直接的因果联系，信息泄露者方承担民事责任。这种联系应该是具体的、直接的，不能过于抽象，更不能形成因果联系链，否则将会使加害人显失公平。事实上，加害人也无法预见自己行为的因果联系链。笔者认为，在要求加害人承担法律责任时可引用合同法中的可预见规则，采用此规则能在言论自由和保护隐私权之间进行一个很好的平衡。
第三，行为人主观上过错。行为人只有在主观上有过错才应该承担相应的民事责任，即“无过错则无责任”。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终构成要件。行为人致他人损害，虽有损害事实和因果联系存在，但没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。行为人故意在网络中披露他人信息当然构成侵权行为。本案中，张乐奕对王菲的婚姻不忠行为持否定、批判的态度。其在网站上主动披露此事实和王菲的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，可以认定行为人存在主观上的过错。
在无过错责任原则下，侵权责任的构成要件市损害事实和因果联系的存在。本文不在具体论述。
二、“人肉搜索”的民事责任承担
对于“人肉搜索”造成的危害结果的责任承担，我认为应该明晰三个问题，侵权主体，归责原则以及如何承担侵权责任。
首先，在认定“人肉搜索”不当利用侵犯他人隐私权与名誉权的责任主体时，笔者认为，“人肉搜索”侵害他人隐私权与名誉权的责任主体同传统责任主体相比具有较强的特殊性。在现有的网络环境中，多数人使用的名字为网名，绝大多数人均未采用实名制，而且网络侵权相对于一般侵犯隐私权与名誉权而言主体更为广泛，因此，在确定责任主体时要想落实到每一个责任人非常困难，据此，法律应该区分对待。网络媒体作为信息披露者披露信息的平台，应该成为侵权责任主体，除非网络媒体能够证明自己无过错。但对于有足够证据证明其信息泄漏者的真实身份的，权利人应当将其确定为主要责任人。
其次，关于归责原则应区分网络实名制与网络虚名制，责任主体是信息泄露者还是网络媒体。网络实名制下，对网络媒体苛以何种责任？对信息泄漏者苛以何种责任？笔者认为，对信息泄漏者適用过错责任原则，网站应适用过错推定责任。所谓过错责任是指以过错最为归责的构成要件和归责的最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。所谓过错推定是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则推定被告有过错并应负担民事责任。对于二者采用不同归责原则，主要因为二者在侵权过程中发挥的作用不同，“人肉搜索”中的信息泄漏者侵犯他人隐私权与名誉权需要借助网络媒体这个平台，信息泄露者是信息的提供者，网络媒体是信息传播者，在网络社会，在网络媒体的推波助澜下，信息能迅速、广泛的传播，我认为侵权过程中，网络媒体的作用远远大于信息的提供者，因此应该对网络媒体苛以更重的责任。对信息泄漏者苛以过错责任的理由如下：（1）言论自由与他人权利之间的平衡的需要。过错责任通过对行为的标准的确定，为人们的一定的行为自由提供了明确的范围，只对有过错的行为负责，再不受法律和道德的非难的范围内享有广泛的行为自由；（2）网络实名制下，信息的泄露者对自己的行为产生的后果能有一个明确的判断，网民对自己泄漏的信息能预见可能产生的危害后果，其主观上构成了过错，因此应对其适用过错责任。对网络媒体苛以过错推定责任于首先其在“人肉搜索”侵权中的重要作用，其次采用过错责任原则不利于对权利主体的保护；（3）采用无过错责任原则对网络媒体而言显失公平，而且也未必能真正保护权利人的权利。如果网络媒体已经尽到了谨慎审查义务，而且对于网民能自行发帖的内容在注册时已要求采用实名制，仍要求其承担无过错责任显然对网络媒体极为不利，这势必阻碍网络技术的发展，影响“人肉搜索”的合理使用。此外，网络媒体对于言论自由和新闻传播起到了极大的作用。对网络媒体过于苛求甚至进行封杀，损害的只能是来之不易的网络言论自由。
“虚名制”不同与“实名制”，此时发动“人肉搜索”对于信息泄露者很难查找，不同于实名制下网络媒体的注意义务、审查义务，此时对网络媒体的义务有着更高的要求。此时网络媒体在运营时负有保证社会成员的个人隐私不在其网站上非法披露，网络媒体同社会成员之间存在实质契约。对于涉及他人隐私的信息，网络媒体不加筛选的情况下，一旦公之于网络媒体将会造成的影响可想而知。如果他人利用网络媒体侵犯权利人隐私权，法律应该要求网络媒体承担相应的违约责任，而违约责任应当以无过错责任原则为常态。网络媒体应当预见到他人可以利用自己的网站侵害他人的隐私权，网络媒体此时若仍采取放任的态度，如果能够查找到信息泄漏者本人，网络媒体和信息泄漏者已构成共同侵权，理应承担连带责任。如果无法查找信息泄露者，网络媒体应依据无过错责任原则单独承担侵权责任。
最后笔者认为，在承担责任的内容上精神损害赔偿应当得到支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在侵权行为中造成被侵权人人格上的伤害，应给与精神损害赔偿。被害人的隐私的被泄漏，导致社会评价的降低，致使被害人的遭受到舆论压力，承受了较大精神痛苦，原告请求给予其精神损害赔偿的主张应该得到支持，在“王菲案”中法院对精神损害赔偿予以支持足以证明。
注释：
①江平．民法学．中国政法大学出版社．2000年版．第297页．
②魏振瀛．民法．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．第661页．
③王利明．隐私权内容探讨．浙江社会科学．2007（3）．
④王利明，杨立新．侵权行为法．法律出版社．1996年版．第55页，第28页，第35页．
⑥陈业龙．解析网络隐私权侵权的损害与赔偿——以“艳照门”事件为中心．政治与法律．200（4）．
⑦江平．民法学．中国政法大学出版社．2000年版．第297页．
⑧王利明，杨立新．侵权行为法．法律出版社．2002年版．第68页．
参考文献：
[1]［美］E．博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004年版．
[2]马俊驹，余延满．民法元论．法律出版社．2007年版．
[3]楊立新．“艳照门”事件的人格权法和侵权法思考．政治与法律．2008（4）．
[4]易昕．隐私权及隐私权的限制与宪法保护．内蒙古农业大学学报．2007年（4）．
[5]东方尔，巫伟．“人肉搜索”：游走于正义与暴力之间．南方日报．2008年6月3日．
[6]梁治平．名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重．中国法学．2006（2）．
[7]G.W.Paton,Jurisprudence（4thed.），OxfordUniversityPress，1972．286.
关键词 人肉搜索 隐私权 名誉权 民事责任
作者简介：余悦，武汉理工大学文法学院2009级经济法学硕士研究生，研究方向：市场规制法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-189-02
2008年底“人肉搜索”第一案——“王菲案”宣判，引爆了我国学术界对“人肉搜索”的讨论，如今人们对“人肉搜索”已经不再陌生，“人肉搜索”已经走入司法实践，“人肉搜索”侵犯了受害人的何种权利？责任如何承担？应该引起也一直值得学术界的思考和讨论。
一、“人肉搜索”侵犯的民事权利
考察民法和司考实践，笔者认为，“人肉搜索”主要侵犯受害人的权利涉及隐私权和名誉权。
所谓隐私权就是自然人享有私人信息的权利，可称为私生活信息权或私人信息权。隐私权的客体是隐私。所谓隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息。隐私权的内容包括私人生活秘密权、空间隐私权、私生活安宁权。“人肉搜索”被不当利用，信息提供者通过网络擅自披露他人个人信息显然是对个人隐私权的侵犯。
名誉权是指民事主体就自身和价值所获得的社会评价以及自我评价所享有的保有和维护的权利。对于名誉权的保护，综合我国《民法通则》第101条之规定及《民诉意见》第140条之规定可以发现，侵害名誉权的行为方式主要包括宣扬隐私、捏造事实丑化他人、侮辱、诽谤。名誉权是一项与隐私权关系颇为紧密的人格权，在“人肉搜索”中，二者有更加紧密的关系，一般而言，“人肉搜索”主要是利用网络将受害人的隐私公布于众，从而导致影响受害人的正常的学习、工作及生活，造成受害人社会评价降低，从而进一步侵犯了受害人的名誉权。
然在认定“人肉搜索”侵犯隐私权和名誉权时应具备哪些构成要件呢？笔者认为，在认定“人肉搜索”是否构成对他人隐私权的侵犯中仍应接受传统侵权法中关于侵权责任构成要件相关理论的指导，在过错责任和过错推定责任中应以损害事实、因果联系和过错责任为构成要件；在公平责任和无过错责任重，应以损害事实和因果关系为责任构成要件。
但由于网络侵犯他人隐私权具有特殊性，因此，在认定“人肉搜索”是否侵犯权时应充分注意这种特殊性。在过错责任和过错推定原则下要构成侵权必须满足一下三个条件：
其一，“人肉搜索”行为造成了受害人的损害事实。损害作为一种实时状态，是指一定的行为或者事件使某人受侵权的权利和利益遭受某种不利益的影响。行为人在网站上对他人的秘密实施了泄露行为，对他人隐私权造成损害，同时导致社会评价的降低。实际损害应当包括两方面的含义，即损害具有可确定性与损害的真实性。如果行为人所损害的是权利人未来的利益或损害完全是权利人通过主管臆断而得出的，权利人请求给予赔偿的主张不应该得到法院的支持。隐私权为一种精神性的人格权，因此，在通常情况下，只要隐私权受到侵害，其精神利益也会受到损害。精神痛苦往往是侵害隐私权的直接结果。由于网络传播资讯的迅捷性与难以控制性，网络散布隐私会给受害人带来更大的精神创伤。公民的个人感情生活，包括婚外男女关系问题，均属个人隐私范畴，在“王菲案”中，张乐奕基于与姜岩的同学关系，知晓了王菲存在“婚外情”的事实，张乐奕在姜岩死亡后，不仅将此事实在“北飞的候鸟”网站上进行披露，还将该网站与其他网站相链接，扩大了该事实在互联网上的传播范围，使不特定的社会公众得以知晓，张乐奕的行为构成对王菲隐私权的侵害。但并非所有在网络上泄露他人信息的行为都是侵犯他人隐私权的行为。如果权利主体允许他人支配自己的部分私人信息，如允许他人披露自己的身高、体重、学历、爱好、婚姻状况等，这一部分私人信息不再是隐私。
其二，泄露行为同损害结果有直接因果联系。泄露行为只有同损害结果之间有直接的因果联系，信息泄露者方承担民事责任。这种联系应该是具体的、直接的，不能过于抽象，更不能形成因果联系链，否则将会使加害人显失公平。事实上，加害人也无法预见自己行为的因果联系链。笔者认为，在要求加害人承担法律责任时可引用合同法中的可预见规则，采用此规则能在言论自由和保护隐私权之间进行一个很好的平衡。
第三，行为人主观上过错。行为人只有在主观上有过错才应该承担相应的民事责任，即“无过错则无责任”。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终构成要件。行为人致他人损害，虽有损害事实和因果联系存在，但没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。行为人故意在网络中披露他人信息当然构成侵权行为。本案中，张乐奕对王菲的婚姻不忠行为持否定、批判的态度。其在网站上主动披露此事实和王菲的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，可以认定行为人存在主观上的过错。
在无过错责任原则下，侵权责任的构成要件市损害事实和因果联系的存在。本文不在具体论述。
二、“人肉搜索”的民事责任承担
对于“人肉搜索”造成的危害结果的责任承担，我认为应该明晰三个问题，侵权主体，归责原则以及如何承担侵权责任。
首先，在认定“人肉搜索”不当利用侵犯他人隐私权与名誉权的责任主体时，笔者认为，“人肉搜索”侵害他人隐私权与名誉权的责任主体同传统责任主体相比具有较强的特殊性。在现有的网络环境中，多数人使用的名字为网名，绝大多数人均未采用实名制，而且网络侵权相对于一般侵犯隐私权与名誉权而言主体更为广泛，因此，在确定责任主体时要想落实到每一个责任人非常困难，据此，法律应该区分对待。网络媒体作为信息披露者披露信息的平台，应该成为侵权责任主体，除非网络媒体能够证明自己无过错。但对于有足够证据证明其信息泄漏者的真实身份的，权利人应当将其确定为主要责任人。
其次，关于归责原则应区分网络实名制与网络虚名制，责任主体是信息泄露者还是网络媒体。网络实名制下，对网络媒体苛以何种责任？对信息泄漏者苛以何种责任？笔者认为，对信息泄漏者適用过错责任原则，网站应适用过错推定责任。所谓过错责任是指以过错最为归责的构成要件和归责的最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。所谓过错推定是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则推定被告有过错并应负担民事责任。对于二者采用不同归责原则，主要因为二者在侵权过程中发挥的作用不同，“人肉搜索”中的信息泄漏者侵犯他人隐私权与名誉权需要借助网络媒体这个平台，信息泄露者是信息的提供者，网络媒体是信息传播者，在网络社会，在网络媒体的推波助澜下，信息能迅速、广泛的传播，我认为侵权过程中，网络媒体的作用远远大于信息的提供者，因此应该对网络媒体苛以更重的责任。对信息泄漏者苛以过错责任的理由如下：（1）言论自由与他人权利之间的平衡的需要。过错责任通过对行为的标准的确定，为人们的一定的行为自由提供了明确的范围，只对有过错的行为负责，再不受法律和道德的非难的范围内享有广泛的行为自由；（2）网络实名制下，信息的泄露者对自己的行为产生的后果能有一个明确的判断，网民对自己泄漏的信息能预见可能产生的危害后果，其主观上构成了过错，因此应对其适用过错责任。对网络媒体苛以过错推定责任于首先其在“人肉搜索”侵权中的重要作用，其次采用过错责任原则不利于对权利主体的保护；（3）采用无过错责任原则对网络媒体而言显失公平，而且也未必能真正保护权利人的权利。如果网络媒体已经尽到了谨慎审查义务，而且对于网民能自行发帖的内容在注册时已要求采用实名制，仍要求其承担无过错责任显然对网络媒体极为不利，这势必阻碍网络技术的发展，影响“人肉搜索”的合理使用。此外，网络媒体对于言论自由和新闻传播起到了极大的作用。对网络媒体过于苛求甚至进行封杀，损害的只能是来之不易的网络言论自由。
“虚名制”不同与“实名制”，此时发动“人肉搜索”对于信息泄露者很难查找，不同于实名制下网络媒体的注意义务、审查义务，此时对网络媒体的义务有着更高的要求。此时网络媒体在运营时负有保证社会成员的个人隐私不在其网站上非法披露，网络媒体同社会成员之间存在实质契约。对于涉及他人隐私的信息，网络媒体不加筛选的情况下，一旦公之于网络媒体将会造成的影响可想而知。如果他人利用网络媒体侵犯权利人隐私权，法律应该要求网络媒体承担相应的违约责任，而违约责任应当以无过错责任原则为常态。网络媒体应当预见到他人可以利用自己的网站侵害他人的隐私权，网络媒体此时若仍采取放任的态度，如果能够查找到信息泄漏者本人，网络媒体和信息泄漏者已构成共同侵权，理应承担连带责任。如果无法查找信息泄露者，网络媒体应依据无过错责任原则单独承担侵权责任。
最后笔者认为，在承担责任的内容上精神损害赔偿应当得到支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在侵权行为中造成被侵权人人格上的伤害，应给与精神损害赔偿。被害人的隐私的被泄漏，导致社会评价的降低，致使被害人的遭受到舆论压力，承受了较大精神痛苦，原告请求给予其精神损害赔偿的主张应该得到支持，在“王菲案”中法院对精神损害赔偿予以支持足以证明。
注释：
①江平．民法学．中国政法大学出版社．2000年版．第297页．
②魏振瀛．民法．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．第661页．
③王利明．隐私权内容探讨．浙江社会科学．2007（3）．
④王利明，杨立新．侵权行为法．法律出版社．1996年版．第55页，第28页，第35页．
⑥陈业龙．解析网络隐私权侵权的损害与赔偿——以“艳照门”事件为中心．政治与法律．200（4）．
⑦江平．民法学．中国政法大学出版社．2000年版．第297页．
⑧王利明，杨立新．侵权行为法．法律出版社．2002年版．第68页．
参考文献：
[1]［美］E．博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004年版．
[2]马俊驹，余延满．民法元论．法律出版社．2007年版．
[3]楊立新．“艳照门”事件的人格权法和侵权法思考．政治与法律．2008（4）．
[4]易昕．隐私权及隐私权的限制与宪法保护．内蒙古农业大学学报．2007年（4）．
[5]东方尔，巫伟．“人肉搜索”：游走于正义与暴力之间．南方日报．2008年6月3日．
[6]梁治平．名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重．中国法学．2006（2）．
[7]G.W.Paton,Jurisprudence（4thed.），OxfordUniversityPress，1972．286.