试论反垄断法实施中的竞争政策与产业政策

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  摘 要:行政性垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除和限制竞争的行为。自2008年我国出台反垄断法至今,行政性垄断现象仍较未得到有效遏制,这不仅侵害了经营者和消费者的合法权益,而且严重扰乱了正常的市场竞争秩序。想要通过开放来打破这种行政性垄断,就必须理顺竞争政策与产业政策之间的关系,并依据现有的反垄断机制制定和实施适当的平衡制度。
  关键词:行政性垄断;竞争政策;产业政策;平衡制度
  竞争政策一般是指各国竞争法所体现出的为维护公平竞争秩序、排除市场竞争障碍而制定的一套规则体系,在广义上还包括了放松经济管制、促进竞争自由和市场开放的各项政策,具体可以表现为综合竞争法、含有竞争规则的部门法规或其他由政府采取的强化市场竞争的政策措施。产业政策通常是一国政府为实现其产业结构的调整和转换、经济振兴与赶超、增强产业的国际竞争力、提高产业技术水平等目标,以各个产业甚至企业为直接对象所实施的引导、促进、保护、扶持和限制等干预措施。从狭义的角度来看,反垄断法是竞争政策的核心体现。我国《反垄断法》的实施既标志着我国竞争政策的制度框架已基本确立,也给我国竞争政策的执行者带来了新的挑战,即如何协调和平衡竞争政策与其他经济政策(如宏观经济政策、贸易政策和产业政策)之间的关系。[1]本文主要是对如何协调反垄断法实施中的竞争政策和产业政策的关系进行探讨。
  一、典型案例概述
  1.案情提要
  甲上市公司创立于1988年,创立时期属于乙股份有限公司茂名分公司(它是丙炼油化工股份有限公司的实际控股方,占有其将近96%的股份)的三产企业。1992年进行股份制改造,1996年在深圳证券交易所挂牌上市。从上市到2002年12月,甲公司的第一大股东是乙股份有限公司职工互助会,实际控制人是乙,最终控制方是丙。2002年12月,民营企业丁房地产开发有限责任公司因收购互助会持有的甲29.5%的股权而成为甲公司的第一大股东,第二大股东乙公司持有17.8%的股份。至此,乙公司由原来的国有控股公司变为民营上市公司。
  需要特别指出的是,在生产上,一直以来甲80%以上的原材料采购都是来源于茂炼股份,而茂炼股份的实际控制方是乙。丙股份炼油后的下脚料——液态烃通过管道流到甲的装置后,经过加工得到液化石油气和重要的化工原料聚丙烯,这两者正是甲的两大主营业务。所以,甲作为石油行业的下游企业,其业务运营基本上完全依赖于丙股份,或者说依赖于中石化原材料的供应。2002年5月28日中石化下文,明确规定丙股份供给甲原材料的价格公式,并将该价格追溯到2002年1月1日执行。对此,甲毫无异议。[2]
  但在2003年9月,即甲产权变更后,丙股份修改了原定的价格公式,令甲的原料价格大幅上涨。进入2004年,丙股份仍旧沿用2003年9月制定的价格公式,致使丙股份供给甲的原材料价格比调整前的中石化定价每吨高出500~1000元。为此,北京泰跃多次向丙股份提出抗议。经协商,双方各退一步,确定了第一季度新的价格公式。进入4月份,丙股份下文告知甲,原材料价格仍按2003年9月份的价格公式执行。北京泰跃从5月份开始暂时拒付货款,双方矛盾激化。为了缓解矛盾,2004年9月甲主动支付所欠货款,但价格则是按照中石化2002年5月份制定的价格公式。同年10月28日,丙股份开始停止了原材料供应,甲全面停产近5个月。[3]
  2.成因分析
  甲因断料而停产,既有表层原因,更有深层的体制原因。前者是指价格冲突。2002年5月中石化制定的价格较低,所以甲毫无异议地予以接受。这是因为,这一时期的甲产权没有变更,丙股份与甲是“血肉相连”的—家,都是乙控制下的公司,实际控制方为中石化。在甲是丙股份的下属企业时,这个较为便宜的价格不是市场价格,而是一个内部的结算价格。当甲于2003年9月成为民营企业不再属于丙石化,在国际国内原料价格暴涨的情况下,由于丙股份是甲唯一的原料提供者,当它提高价格遭拒绝时就断然中断了对其原材料的供应。后者是指中石化股份的“治散”战略。所谓“治散”,就是整合中石化的全部资源,把炼油行业所有相关的业务地控制起来,形成一个完整的产业链条,通过对下游资源的垄断性控制,获取更多的利益,以弥补炼油过程中因原油价格上涨而带来的损失。中石化之所以能够单方面提高价格和提出“治散”战略,就在于石油行业是一个尚缺乏有效管制的行政性垄断行业,这是这场风波的深层原因。从垄断状况来看,石油行业的市场(无论是上游的勘探开采、中游的成品油市场、还是下游的零售市场)都被中石化和中石油南北分立纵向一体化垄断经营着;从垄断性质来看,这种垄断不是一般的经济性垄断,不是靠企业规模、经济力量形成的,而是依靠行政法规和行政权力形成的行政性垄断。[4]
  总之,甲与中石化之间的冲突,表面上看似是两个企业之间就原材料供给价格发生的争端,是一种双方经济行为,但实际上是中石化和茂名炼化以大欺小、以垄断压制民企直至把民企逼出市场的问题。[5]
  3.法理启示
  首先,必须明确的是像石油化工这类关系到国民经济发展的命脉性行业需要通过开放来打破本行业中的行政性垄断。[6]
  其次,需要研究分析的是要怎么開放、怎样进入。这就涉及到如何协调竞争政策与产业政策之间关系的问题。
  二、竞争政策与产业政策的关系
  从总体上看,竞争政策和产业政策是一国经济政策体系的重要组成部分,二者既存在着法制上的一致性,有相互补充、相互配合的一面,也存在着现实中的矛盾和冲突,有相互排斥的一面。[7]
  1.竞争政策与产业政策的联系
  竞争政策和产业政策的关系密切。目前,有不少学者认为,竞争政策本身属于产业政策的范畴,是一种产业政策武器,因为产业组织政策就是“政府为了获得理想的市场效果,所制定的干预和调整市场结构和市场行为的产业政策,其核心是协调竞争和规模经济的关系,既试图缓解垄断对市场经济运行造成的弊端,又维护一定的规模经济水平”。   具体来说,竞争政策与产业政策的法制一致性主要体现在:第一,竞争政策与产业政策的最终目标是一致的。竞争政策通过规制垄断行为,排除市场竞争障碍,建立和维护自由公平的市场竞争秩序,促进市场机制充分发挥作用,维护公平有序的市场竞争环境,实现经济健康发展的目标;产业政策通过促进、保护、扶持和限制等措施对某个产业或企业进行直接干预,促进国家经济持续、稳定、协调发展。[8]故笔者认为,竞争政策和产业政策虽然干预经济的方式有所不同,但关注点都是对市场实施影响和调控,都是通过国家公权力介入经济领域,促进经济健康持续发展。第二,竞争政策和产业政策可以实现功能上的互补。虽然产业政策在发挥市场机制配置资源基础性作用的同时,能对市场机制进行必要的调整和补充,但其本身并不能保证、避免相关企业不采取反竞争措施;竞争政策的功能恰恰在于规制垄断行为,保证市场机制发挥应有的作用。因此,两者若能共同发挥作用,既可保证市场机制的基础地位,还可实现国家对经济的适度干预。[9]
  2.竞争政策与产业政策的现实区别
  竞争政策和产业政策都是政府干预经济的重要手段,虽然在实现优化配置资源、提升经济发展水平的最终目标方面,二者具有相互配合、相互补充的一面,但在干预经济的理念、路径和方法等方面亦存在着明显的差异和冲突:
  第一,产业政策和競争政策所体现的资源配置机制存在根本区别。由于政策背后的理论依据不同,政府利用竞争政策和产业政策干预经济的理念和力度就会有差别。竞争政策反对垄断、排除市场竞争障碍,目的在于建立和维护自由公平的市场竞争秩序,是要促进市场机制充分发挥配置资源的功能;而产业政策则要充分发挥政府的主观能动性,通过政府干预,直接促进、保护、扶持或限制某一产业或企业,并试图通过对发达国家产业发展规律的模仿,使发展中国家可以充分利用后发优势,少走弯路,缩短工业化所需的时间。其实质就是要用政府干预代替市场配置资源的作用。
  第二,产业政策和竞争政策的作用对象也不一样。产业政策是一种资源倾斜性政策,有直接的针对对象,竞争政策则是一种普遍性政策,没有明确的产业指向;产业政策的实施,主要就是将有限的资源配置到政府偏好的产业,使这些产业超速发展或增强其竞争能力,竞争政策作用的对象是所有可竞争性行业及其中的企业,除少数垄断性行业不受竞争政策的规制外,其他市场主体的竞争活动都要受其管辖。
  第三,竞争政策和产业政策的冲突亦表现在国家干预经济的具体方式和措施的不同上。比如,在产业政策的实施过程中,政府往往会根据其认知水平人为地选择主导产业和重点企业,并采取财政、税收、金融和外汇等各种手段予以保护和扶持;而竞争政策则使市场参与者通过市场竞争实现优胜劣汰,即产业成长和企业竞争力的提高都是通过市场机制来实现的,主导产业和重点企业的产生亦都是通过市场竞争机制实现的自然选择过程。又如,为增强国际竞争力,产业政策往往会鼓励企业兼并,强调规模经济,甚至由政府直接出面组建“国家队”;竞争政策也鼓励企业自由竞争、自由结合,但会对可能产生或增强市场垄断势力的企业合并保持着警惕,并通过采取相应措施防止会对市场竞争产生实质性损害的企业合并发生。再如,为摆脱所谓的“无序竞争”或某一行业的大面积亏损,产业政策往往会提倡企业联合起来制定行业自律价或限产保价;而竞争政策对企业之间联合限制竞争行为持坚决的反对态度,这类行为都是竞争政策打击的对象。
  我国目前虽然已经舍弃了计划经济时代政府对经济全面管制的做法,但产业政策仍是政府干预经济的主要手段,在国家经济政策体系中也一直占据着优先考虑的地位,而竞争政策的历史则较短,且比较零碎,一直未能形成完备的架构,在国家经济政策体系中的地位较低。但随着作为竞争政策核心体现的《反垄断法》的正式颁布实施,我国竞争政策体系正逐步走向完备和成熟,适用范围越来越广泛,且其地位也在逐步上升中。可以预见,竞争政策与产业政策的冲突在今后将会进一步表面化、经常化和严重化。在这种情况下,处理好竞争政策与产业政策间的关系,实现二者的协调发展,对反垄断法的有效实施乃至社会经济的持续进步都有着至关重要的作用。
  三、协调我国竞争政策与产业政策关系的设想
  要解决竞争政策和产业政策之间的冲突,就必须建立有效的协调机制。日本学者松下满雄认为:“主要国家的竞争法执行机构和法院都知道,必须在竞争政策和产业政策之间取得平衡。每个国家都试图采取某些维持两类政策之间正确平衡的措施。”这种平衡措施对于这两类政策的功效发挥和国民经济的健康发展具有非常重要的意义。[10]
  1.在整体上明确竞争政策的优先地位
  竞争政策与产业政策的关系,实质上就是市场和政府的关系。现代市场经济虽然与主张完全自由竞争,不要政府干预的古典市场经济有了很大的不同,但其本质仍是一致的,即都强调市场是优化配置资源的基础。[11]也就是说,现代市场经济条件下,政府干预经济虽然具有合法性,但应建立在市场机制自发调节的基础性作用之上,只有市场机制失灵之处,才是政府干预发挥作用之处。而市场机制作用的发挥是要依赖竞争政策的,没有竞争政策的推行,就不可能维持公平竞争的市场环境,更不要谈发挥市场对资源的优化配置功能。同时,还因为产业政策是用政府调节替代市场机制,而政府的过多干预会扭曲市场的价格信号,并损害市场的运行效率。所以,由“市场调节为主,国家干预为辅”的基本规律就决定了:在经济政策的推行中,竞争政策应处于优先地位,产业政策则处于从属地位。
  而且,竞争政策的优先地位亦是产业政策充分发挥其作用的前提。产业政策的实施手段具有多样性,既有直接干预型的行政手段,也有间接诱导型的其他手段。在以往的产业政策实践中,各国往往倾向于利用行政手段进行产业结构调整和产业组织优化工作。在市场经济条件下,产业政策的组织实施手段应该多样化,并尽可能减少政府的直接干预,更多地借助于市场化手段,通过市场机制来引导和保障产业的健康发展。而市场机制的正常运行需要竞争政策予以维护,因此只有竞争政策得以正确、及时、全面地制定和实施,市场化的产业政策手段才能高效发挥作用。   2.在局部上发挥产业政策的导向性功能
  在市场经济条件下,能否实现对信息资源的占有对竞争或交易双方来说非常重要。而且如果市场信息的不完全性和不对称性过高,还会引起资源配置失当和巨大浪费。所以,代表社会利益的政策有必要平等地为市场主体提供充分的信息,保證市场信息的迅速传播与反馈,通过广泛提供信息等手段支持产业的健康发展,从而提高经济和社会效益。因此,我国的产业政策应着重发挥其导向性功能,以提供信息资源、建立市场秩序、维护经济安全等作为其主要内容,并将为相关产业营造适宜的基础环境作为其核心目标。同时,因为在市场经济条件下,应当由市场机制和竞争机制对资源配置起基础性作用,故我国现阶段应该在整体上强调和坚持竞争政策,于局部发挥产业政策的作用,即除了需要实施产业政策的个别产业以外,大多数产业都应当坚持竞争政策。
  首先,产业政策具有的这种针对性不仅应体现在产业政策适用时间上的阶段性,而且还应体现在适用领域上的选择性。一方面,市场经济首先需要通过竞争政策,而非产业政策,来创造和保持具有最佳竞争强度的市场结构,即作为最基本的经济政策,竞争政策应在调节经济的过程中发挥其基础性作用;另一方面,产业政策是一国或地区为扶植某一特定行业或产业而实施的倾斜政策,故它的有效领域不涉及所有产业,其重点应放在对经济增长质量和企业经济效益有重要影响,关系国民经济全局,市场机制又无法有效或需要较长时间调节的产业上。
  其次,我国政府必须在整体上强调和坚持竞争政策,充分发挥市场的基础性作用,为各类产业和企业创造一种公平竞争的政策环境,使产业结构的调整顺应市场需求结构的发展趋势,让企业在市场机制作用下自觉地进行生产要素的优化组合和更新换代。同时,鉴于面对经济全球化的浪潮,国内仍有相当一部分产业基础比较薄弱,综合竞争力也不强,我国政府应在这些局部范围内实施倾斜性政策;当然,对于产业之间发展的不平衡,也需要充分发挥产业政策激励、导向、协调和保护作用,促进这些特定产业的优化发展和结构调整。[12]
  3.在实现过程中建立具体的协调制度
  这种制度建设不仅能确保竞争政策的制定和执行,还能为产业政策的运作留有空间,使产业政策的制定和实施能够尽量满足竞争法管制的要求,并有效避免产业政策和竞争政策的冲突。
  从竞争政策的制定和执行来看,用以协调冲突的制度应包括如下方面:其一是设置竞争法豁免条款,对符合产业政策要求的某些反竞争行为予以豁免;其二是从产业政策的角度解释竞争法,允许效率作为竞争法适用的抗辩;其三是利用竞争经济分析和竞争法执行上的灵活性满足产业政策的要求;其四是利用竞争救济措施;其五是设立独立的豁免审查机构。从产业政策的制定和实施来看,亦应注意通过产业政策的竞争性改革来避免产业政策的制定和实施与竞争政策发生冲突。例如,由于作为重要的产业保护政策,反倾销政策的实施对进口竞争有着重大的影响,故各国纷纷通过分开执行体制、替代执行体制和国际合作体制等各种途径,来解决其与竞争政策之间的冲突。[13]
  参考文献:
  [1]王先林,丁国峰.《反垄断法实施中对竞争政策与产业政策的协调》,载《法学》2010年第9期.
  [2]石淑华.《中国现阶段反垄断问题研究——关于行政垄断的经济学分析》,福建师范大学2005年博士学位论文,李建平指导.
  [3]何海燕,赵飞,乔小勇等著.《中国反垄断研究》,北京理工大学出版社,2010年版,第100-102页.
  [4]徐士英.《以竞争法规制行政性垄断:把权力关进制度笼子的有效路径》,载《中国价格监管与反垄断》2015年第1期.
  [5]石淑华著.《行政垄断的经济分析》,社会科学文献出版社,2006年版,第128页.
  [6]刘庆.《我国民间资本进入天然气产业问题研究——从政府规制的角度》,北京化工大学2005年硕士学位论文,王明明指导.
  [7]李戈.《国家经济治理中的竞争政策与经济民主》,载《法制博览》2015年第6期.
  [8]宋小威,乔小勇,何海燕.《反垄断法实施过程中产业政策与竞争政策协调性探讨》,载《中国民营科技与经济》2008年第6期.
  [9]张守文主编.《经济法研究》(第7卷),北京大学出版社,2010年版,第59页.
  [10]吴小丁著.《反垄断与经济发展—日本竞争政策研究》,商务印书馆,2005年版,第97页.
  [11]刘桂清.《论竞争政策相对于产业政策的一般优先地位》,载《经济问题探索》2010年第6期.
  [12]贺婧.《我国竞争政策与产业政策之协调》,载《河南科技大学学报》(社会科学版)2007年第1期.
  [13]林文生著.《竞争政策和产业政策冲突协调制度的法律分析》,中国财政经济出版社,2005年版,第15页.
  作者简介:
  梁洋(1987~),女,江西九江人,经济法学硕士,江西省鹰潭市人民检察院助检员。
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