据不完全统计，从1993年至今，因操纵市场受到行政处罚与刑事制裁的案例有29件。其中，受到行政处罚的案例有19件，大多数产生于1996至2001年间；受到刑事制裁的案例仅有10件，而且均发生在2000年后，第一起操纵市场刑事制裁案例是上海市静安区人民法院判处的赵某操纵莲花味精股价案。虽然中国股市被视为“一部血腥的庄家操纵史”，然而真正依法受到追究的操纵行为仍然屈指可数，而受到刑事处罚的行为则是少之又少。究其原因，实践中对于一些问题的认定存在争议是通往刑罚之门的绊脚石。
　　
　　行为犯还是结果犯？
　　
　　在证券市场上，证券交易价格受诸多因素的影响，即使行为人实施了刑法禁止的操纵行为，但由于行为人意志以外的原因，其操纵行为未能对证券交易价格产生影响，甚至由于种种原因，证券交易价格产生了逆向变化，使行为人惨遭损失。这种情况应该如何认定呢？是犯罪未遂还是不构成犯罪？
　　这是个颇有争议的话题。但是笔者认为应当认定为不构成犯罪。国外的诸多立法例都认为操纵证券、期货交易价格是行为犯，而我国刑法第182条规定，构成本罪要达到“情节严重”的程度。但是如何认定“情节严重”呢？法律没有明确的规定，也没有相应的司法解释。
　　为指导司法实践，最高检和公安部联合发文《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该《规定》的第32条规定：“操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１.非法获利数额在五十万元以上的；２.致使交易价格和交易量异常波动的；３.以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；４.虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券，期货交易价格的。”这其实就是“情节严重”在司法实践部门的认定标准。因而在我国，操纵证券、期货交易价格罪是结果犯，以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件。如果没有出现法定结果，由于欠缺构成要件而不构成犯罪。由于失败的操纵行为一般都达不到成立本罪所要求的“情节严重”的程度，容易据此认定行为人不构成犯罪。此外，我们也可以依据刑法总则的规定来判断，据刑法第13条的规定，未能对证券交易价格产生影响的操纵失败的行为因情节显著轻微、危害不大而不认为是犯罪。
　　
　　还有漏网之鱼吗？
　　
　　证券市场犹如一架精密的仪器，它的正常运作需要无数个零部件严丝合缝地配合。而操纵证券、期货市场价格行为的实施也有其自己的“团队”。组成“团队”的各个主体就是共同犯罪人。就刑法共同犯罪的理论而言，这并不存在争议，然而实践中许多本该受到刑罚处罚的主体却没有受到法律的制裁，这张“疏而有漏”的法网使得本罪的刑法威慑作用大打折扣，也损害了法律铁面无私、公正不阿的公众形象。
　　操纵证券、期货交易价格罪离不开三个关键的环节：融资、二级市场的运作和一级市场的配合。在每个环节中我们都会发现此罪的“漏网之鱼”。
　　首先，在融资阶段，作为融资的中介人（多为营业部扮演）深谙市场需求，有些中介人还提供一条龙服务，除寻找出资人外还积极帮助双方制定融资协议，商定协议细节，有些还提供优良的售后服务，肩负监管协议安全执行的重担。此般中介人，往往聪慧过人，司法人员难以推定其具有主观恶意。因此，融资中介人往往完全符合操纵证券、期货交易价格罪的主客观构成要件。对于出资人而言，判断其是否可能构成共犯的关键在于其是否明知融资中介人的操纵意图。如果出资人明知而仍将资金交由融资人操控，这就构成本罪，否则不宜认定其构成犯罪。
　　其次，在二级市场的运作阶段，发号施令的幕后操纵者和前台的操盘手轻车熟路地将股价玩弄于股掌之中。而事实上，营业部和媒体也扮演着重要的角色。营业部主要作用在于为庄家提供股东卡。这是庄家操纵手段分仓、倒仓和对敲的必备工具，没有不同的股东账户，这样的行为根本无法实施。营业部为了满足庄家需要大量股东账户的燃眉之急，为其提供大量股东账户，通过出售身份证和股东卡，以收取交易手续费，并牟取不义之财。权威媒体的股评对操纵行为客观上起到了一定的帮助作用，但是笔者认为，只有在股评人员持直接故意的主观恶意时才构成共同犯罪，否则不宜认定其犯罪。
　　最后，很多庄家会在一级市场采取一定的措施以配合二级市场的运作。在公司安插的董事一般情况下是明知其有操纵行为而为其工作、卖力的，依法律规定，符合本罪的主客观方面，完全符合操纵证券、期货交易价格罪的构成要件。■
　　（作者单位：华东政法大学）
　　编辑：朱军