【案情简介】
　　2008年3月3日下午，陆某和马某在江州区某小学附近的一间小卖店饮酒。该小学放学时，陆某见到布满屯的小学生黄某（男，11岁）、黄某某（女，7岁）从学校步行回布满，陆某和马某便尾随黄某、黄某某，至布满屯附近的岔路时，陆某和马某拿出小食品给黄某和黄某某吃，黄某感到害怕就逃跑，马某追赶黄某某，陆某把黄某某抱到路边并脱黄某某的裤子，企图强奸黄某某，此时渠显小学教师潘某驾驶摩托车经过，陆某听到摩托车声响，害怕事情败露便逃离现场。
　　【公诉】
　　公安机关以陆某犯强奸罪向检察机关移送审查起诉。
　　江州区检察院经审查认为，该案事实清楚，证据确实充分，应以强奸罪追究犯罪嫌疑人的刑事责任。但对此案的犯罪行为处于什么状态有不同意见，最后采纳了主诉官的意见，以强奸（未遂）向人民法院提起公诉。
　　【判决】
　　人民法院开庭审理认为，被告人陆某的行为已构成强奸罪，其在实施奸淫幼女的过程中，自动放弃犯罪，属犯罪中止，公诉机关指控陆某犯罪未遂不当，予以纠正，被告人陆某奸淫幼女，应从重处罚，但鉴于其属犯罪中止，应当减轻处罚，判决被告人陆某犯强奸罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
　　宣判后，被告人服刑，沒有提出上诉。
　　【争议观点】
　　对本案的犯罪形态问题，主要有以下争议观点。
　　第一种意见认为，被告人陆某在实施犯罪时，由于本案证人潘某驾驶摩托车经过，被告人陆某在感觉到事情败露的情况下，才放弃继续实施犯罪，属于被告人意志以外的原因而停止犯罪，是犯罪未遂。
　　第二种意见认为，陆某因听到他人驾驶摩托车经过的声音而害怕事情败露，即放开被害人逃离现场，自动放弃犯罪，为强奸中止，属于犯罪中止。
　　【抗诉理由】
　　检察机关收到一审判决书后进行抗诉讨论，讨论意见一致认为：被告人陆某犯罪形态是犯罪未遂，且被告人陆某奸淫幼女，应从重处罚，因此，判处被告人陆海有期徒刑十个月，缓刑一年为适用法律错误，因而造成量刑畸轻。
　　 【法理评析】
　　 笔者认为本案应定性为强奸未遂，分析如下：
　　第一，犯罪未遂与犯罪中止的区别。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为；犯罪中止是指行为人主动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪停止形态。两者都是没有实现犯罪的完成状态，它们的主要区别：（1）是否因意志以外的原因。外界对犯罪分子的影响是否对其停止犯罪有强制作用，是衡量是否自动中止犯罪的标准，如果外界影响对其已起到强制作用，即已被视为继续犯罪的障碍的，则不得认为是自动中止，而是被迫放弃，是未遂，相反，如虽有影响却无强制作用，仍出于犯罪人自愿中止的，则仍为自动中止；（2）是否自动放弃或自动中止犯罪。自动放弃是自动停止继续进行的犯罪活动，自动中止是犯罪分子在自由的情况下，出于自己的意愿而停止犯罪犯罪活动或防止危害结果的发生，是犯罪分子在自己认为能完成犯罪的情况下，自愿放弃犯罪意图而不是出于外力强制不得不被迫停止。犯罪中止是“能达目的而不欲”，而犯罪未遂是“欲达目的而不能”；（3）发生的阶段不同。犯罪中止既可以出现在犯罪预备阶段，也可以出现在犯罪实行阶段，犯罪未遂只能出现在着手实施犯罪的实行阶段。
　　第二，陆某犯罪形态的分析。本案中，陆某已经将黄某某抱到路边并脱黄某某的裤子，企图强奸，已经是着手实施犯罪，只因潘某骑摩托车过来，陆某听到摩托车声响，害怕事情败露才逃离现场。陆某放弃强奸是因为意志以外的原因，既听到摩托车声，害怕败露，并不是因为内心的自愿放弃，而是被迫放弃，陆某并不是在认为能完成犯罪的情况下自愿放弃犯罪意图，而因内心的恐怖。他不情愿放弃强奸的行为，是“欲达目的而不能”，外界的影响对其起到了强制的作用，因此陆某的行为是强奸的未遂。
　　【再审结果】
　　检察院提出抗诉后，二审法院采纳了检察机关的意见，改判陆某犯强奸罪，未遂，判处有期徒刑一年六个月。
　　（作者通讯地址：广西崇左市江州区人民检察院，广西 崇左 352200）