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[摘要] 可持续发展理念是一种世代永存的发展模式和战略选择，是一种从自然资源和环境的持续利用的角度提出的。传统知识是传统部族遵循当地自然资源和人文资源创造出的知识、创新和做法，传统知识本身是利用自然资源的一种方式。本文在分析传统知识概念的基础上，分析可持续发展理念对传统知识保护的必要性，进一步从群体性权利、新颖性、创造性及实用性论述突破现行知识产权制度保护传统知识的具体途径。
[关键词] 传统知识；可持续发展；知识产权保护
一、传统知识概述
(一)传统知识概念界定
1.《生物多样性公约》的有关规定。传统知识保护问题的关注和研究最初主要来自1992年制定的《生物多样性公约》(简称CBD)，在CBD中，传统知识被界定为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法”该公约除了强调传统知识是“与生物多样性的保护和持续利用相关”外，该公约对传统知识的描述强调了三个因素：一是“土著和地方社区”；二是“传统生活方式”；三是“知识、创新和做法”，但是CBD没有对具体因素进行详细或清晰的解释或界定。CBD是最早提出了传统知识保护的概念，其中CBD对传统知识提供保护是以“与生物多样性的保护的持续利用相关”为J讨提条件的，传统知识不是CBD直接保护的对象，只是基于保护生物多样性而附带或间接涉及的。
2.WIPO的有关规定。WIPO最初定义的传统知识是指“基于传统而产生的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号以及标记、未公开信息，以及其他一切来自产业、科学、文学或艺术领域内的智力活动、技能和创新”。其中，“基于传统”是指“主要是代代相传的知识体系、创造、革新和文化表达；一般被视为与特定的族群或地区相关；以一种非系统的方式获得发展，并根据环境的变化不断演进”WIPO—IGC也不再将传统知识作为一个广义概念来使用，是将其与民间文学艺术、遗传资源并列，在严格意义上使用传统知识的概念，将其区别定位于产业领域内的技术性知识。
3.世界知识产权组织的有关定义。2000年世界知识产权组织成立“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府问委员会”的专门机构，将其定为“传统知识仅指在传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有学问、技能、技术、实践和革新，并体现某社区或其居民传统生活方式的知识。我国《知识产权战略纲要》对传统知识的定义使用狭义定义即产业领域内的技术性知识。
(二)传统知识种类
WIPO的报告将传统知识作如下的分类：农业知识；科学知识：生态学知识：技术知识；医药知识，包括相关的药物和治疗方法：与生物多样性有关的知识；民间文学艺术表达，如舞蹈、音乐、歌曲、设计、手工艺品、美术品、故事；语言的成分。不包括在产业、科学、文学艺术领域非创造性活动所得的结果。
(三)传统知识的特征
(1)传统知识的形成及其发展在很大程度是由所有的群体甚至很多群体在长期的生活生产实践中共同完成的，是集体智慧和经验的结果。(2)传统知识具有零散性而非系统性，反应出特定的区域或民族的地理、生态环境及社会文化背景，是特定’的集体或个体对他们所处的特定的地理生态条件、生存环境、宗教文化信仰的回应及由此产生的知识。(3)传统知识是实践性经验的积累，且以动态演变的方式发展延续。(4)知识信息的传承具有相对公开性，通常情况下为当地的土著民族或区域的居民所共同知晓，且很多与群体的生活自然相随，没有刻意的保密措施和手段，但关键性运用具有非公开性。
二、可持续发展对传统知识保护的要求
1.可持续发展理念概述。可持续发展理念是科学发展观的综合要求，突出强调社会发展必须满足一个动态的持续系统性特征，强调社会中各种成分的和谐共生的理念，要求在发展经济的同时，要充分考虑环境因素、生态的承受能力和资源的有限性，使得人和自然都得到和谐发展，人和自然都是社会存在的一部分，人类不是凌驾在自然之上的。而实现经济发展和环境、人口增长相协调，实现自然资源的合理利用，达到实现社会的持续发展。主要表现在两方面：一是人与自然的和谐，人类发展活动中要考虑到自然的承载能力，考虑自然资源的有限性，而使得环境优化、合理开发利用。二是人类之间的和谐，即要考虑到代际之间的传承，社会资源在不同国家、不同发展阶段的合理分配，当代人发展不应对后代人发展造成不利影响。
2.可持续发展理念对传统知识保护的需求。生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及所构成的生态综合体；这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。保护生物多样性对保护和弘扬民族文化及传统知识对生物物种的可持续存在以及更好地进化意义重大，生物多样性与民族文化及传统知识密切相关，生物多样性是人类文化和社会进步发展的物质基础，在生物多样性的基础上人类创造了保护和持续利用生物资源的创新技术和丰富的文化，而生物多样性的发展也依赖于民族文化的多样性和传统的知识创新和实践，这就使得生物多样性与物种存续、进化相互影响、相互制约、相互促进。
三、可持续发展理念下传统知识知识产权保护途径
1.知识产权保护传统知识必要性分析。根据社会公正的原则对各种利益进行合理的安排，要求一方面为私人智慧创造出来的知识产权进行充分的保护：另一方面要考虑社会公众的利益而适当的限制私人权利。将传统知识纳入到知识产权的保护，其目的是为了实现社会利益最大化，缓和因竞争冲突而带来的利益失衡。一是传统知识为现代知识创新提供了原材料的来源，如果不保护传统知识则意味着现代知识开发者可自由或毫无节制的使用传统知识，从而危及或损害传统知识持有者的利益。二是由于传统知识是在一定的区域或部族才能使用等特征使得传统知识无法得到现代知识产权制度的保护，有经济价值的传统知识的获取或使用与外界存在机制上的矛盾和冲突，使得传统知识的持有者和现代使用者之间的利益出现了失衡。将传统知识列入知识产权的保护。首先，有利于传统知识的保存从而使得传统知识得到可持续发展。其次，可平衡传统知识持有者利益和利用者利益。最后，可以平衡传统知识的个体利益和社会公众利益。
2.保护基本原则。(1)综合性原则。传统知识的种类特征的多样行决定单一的保护方式都无法充分对传统知识进行保护，在传统知识保护还没做到法律详细化时要充分利用各种法律保护制度，既包括现行的知识产权制度、经过适当改良、改造的知识产权及其它制度等。根据传统知识的种类不同，利用现行制度与传统知识保护的契合点而对不同的传统知识进行适当的保护。综合性原则还应体现在保护策略上，要综合运用防御的保护措施和积极的保护措施。(2)与现行法律体系协调原则。 无论是何种保护传统知识的法律制度、措施，其基本前提都应与现行法律体系相一致、协调，并得到其支持，而不能与其矛盾、冲突，否则一个国家的法律体系将遭到破坏，传统知识的保护也无法贯彻下去。这就要求立法者在立法时要遵循一定的原则，注意平衡各种利益和法律关系。(3)国际合作和接轨原则。由于传统知识的利用超越国界，传统知识保护应积极寻求国际合作，尊重并借鉴他国的立法，多进行交流、磋商联合起来用一个主体说话。只有国际合作才能使得生物开发者不规避某个国家的法律而使用传统知识，同时也只有国际合作才能使得传统知识的保护得到其他国家的支持。传统知识保护的立法则既要符合本国国情，还要考虑到各国立法实践等因素，使得立法应在借鉴国际经验的基础上具有一定的前瞻性。
3.突破现行知识产权制度保护传统知识。(1)突破权利主体集体主义困局。传统知识是传统社区集体创造的结果，是在集体的环境中随着环境、气候、人文等变化而不断演进的。因此，传统知识的权利主义是集体不是单一个体。这就要求传统知识的保护要借鉴集体商标等规定，将权利主体规定为创造、传承传统知识的传统社区或传统部族，允许集体组织按照法律规定的形式行使权利。(2)突破新颖性的困局。失去新颖性最可能的两种情形是权利发现之前已经实现或权利人放弃权利。所以，新颖性要求发明者必须在可能的最早时问即权力优先日之前就要寻求专利保护。传统社区经济形态处于自产自销、自给自足的自然经济状态，商品经济还没有发达起来，这就导致商品经济要求的法律制度没有完善或滞后。即传统社区没有参与到当代知识产权制度的发展，也没能随当代知识产权制度的发展而演变，传统知识的销售或转让都不是以经济开发利用为目的。因此，传统知识的经济价值和商业产业利益没有得到实现，同时权利人传统部族也没有明确放弃传统知识权利。从现代发明者角度对新颖性进行的解释来看，传统知识具有新颖性的要求。同时孕育并产生传统知识的传统社区和发达国家创造现代知识的大型的复杂的实验室是相似的，这样传统知识就不应该属于专利法上“公”的范围和界限。(3)突破创造性的困局。我国专利法规定，创造性是指同申请日以前已有的技术性比，该发明有突出的实质性特点和显著进步。突出的实质性特点是指发明所属技术领域的技术人员通过逻辑分析、推理或有限的实验所不能得到的。显著的进步是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果，该发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，为解决某一技术问题提供了不同构思的技术方案或代表某种新的技术趋势。从商业性成功很多传统知识的产品受到人们的欢迎，甚至比现代产品更有吸引性，就商业性默认而言，由于传统知识的技术价值，西方科技专家通过传统知识权利人许可或窃取等不正当占有手段获得传统知识，然后直接在其上谋求知识产权，或通过分离、提纯等方式开发出所谓新的产品，这姓情形都表明外部社会已默认了传统知识的技术价值和商业价值。所以，传统知识具备非显著性。(4)突破实用性的困局。实用性包括两个层次的内涵，第一层次是权利要求的技术方案能够满足人的某种心理和生理、精神和物质需要。权利要求的技术方案或技术构思，其本身及产生必须满足人们的某种生活或生产商的需要，具有一定的使用价值，这种使用价值能够为当时的技术水平所认知，为社会公众所使用。第二个层次是权利要求的技术方案在技术特征上的可再现性及由此所决定的可产业化。只有权利要求的技术方案能够再现、重复和实施才能用于大规模的产业化生产。传统知识的实用性与专利法上的实用性不同，传统社区的很多发明例如医药等都是在特定的自然环境下生长，只有在特定的社区环境甚至特定的人文环境下才能复制，而具有可再现性，这也符合专利法规定的可再现性，只是环境已不再是实验室。同时，传统知识能够满足实用性的第一个层次的需要即满足传统部族的需要，并且这种实用性是在传统社区所能承受的经济成本范围之内。所以传统知识符合知识产权实用性的规定。
[关键词] 传统知识；可持续发展；知识产权保护
一、传统知识概述
(一)传统知识概念界定
1.《生物多样性公约》的有关规定。传统知识保护问题的关注和研究最初主要来自1992年制定的《生物多样性公约》(简称CBD)，在CBD中，传统知识被界定为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法”该公约除了强调传统知识是“与生物多样性的保护和持续利用相关”外，该公约对传统知识的描述强调了三个因素：一是“土著和地方社区”；二是“传统生活方式”；三是“知识、创新和做法”，但是CBD没有对具体因素进行详细或清晰的解释或界定。CBD是最早提出了传统知识保护的概念，其中CBD对传统知识提供保护是以“与生物多样性的保护的持续利用相关”为J讨提条件的，传统知识不是CBD直接保护的对象，只是基于保护生物多样性而附带或间接涉及的。
2.WIPO的有关规定。WIPO最初定义的传统知识是指“基于传统而产生的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号以及标记、未公开信息，以及其他一切来自产业、科学、文学或艺术领域内的智力活动、技能和创新”。其中，“基于传统”是指“主要是代代相传的知识体系、创造、革新和文化表达；一般被视为与特定的族群或地区相关；以一种非系统的方式获得发展，并根据环境的变化不断演进”WIPO—IGC也不再将传统知识作为一个广义概念来使用，是将其与民间文学艺术、遗传资源并列，在严格意义上使用传统知识的概念，将其区别定位于产业领域内的技术性知识。
3.世界知识产权组织的有关定义。2000年世界知识产权组织成立“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府问委员会”的专门机构，将其定为“传统知识仅指在传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有学问、技能、技术、实践和革新，并体现某社区或其居民传统生活方式的知识。我国《知识产权战略纲要》对传统知识的定义使用狭义定义即产业领域内的技术性知识。
(二)传统知识种类
WIPO的报告将传统知识作如下的分类：农业知识；科学知识：生态学知识：技术知识；医药知识，包括相关的药物和治疗方法：与生物多样性有关的知识；民间文学艺术表达，如舞蹈、音乐、歌曲、设计、手工艺品、美术品、故事；语言的成分。不包括在产业、科学、文学艺术领域非创造性活动所得的结果。
(三)传统知识的特征
(1)传统知识的形成及其发展在很大程度是由所有的群体甚至很多群体在长期的生活生产实践中共同完成的，是集体智慧和经验的结果。(2)传统知识具有零散性而非系统性，反应出特定的区域或民族的地理、生态环境及社会文化背景，是特定’的集体或个体对他们所处的特定的地理生态条件、生存环境、宗教文化信仰的回应及由此产生的知识。(3)传统知识是实践性经验的积累，且以动态演变的方式发展延续。(4)知识信息的传承具有相对公开性，通常情况下为当地的土著民族或区域的居民所共同知晓，且很多与群体的生活自然相随，没有刻意的保密措施和手段，但关键性运用具有非公开性。
二、可持续发展对传统知识保护的要求
1.可持续发展理念概述。可持续发展理念是科学发展观的综合要求，突出强调社会发展必须满足一个动态的持续系统性特征，强调社会中各种成分的和谐共生的理念，要求在发展经济的同时，要充分考虑环境因素、生态的承受能力和资源的有限性，使得人和自然都得到和谐发展，人和自然都是社会存在的一部分，人类不是凌驾在自然之上的。而实现经济发展和环境、人口增长相协调，实现自然资源的合理利用，达到实现社会的持续发展。主要表现在两方面：一是人与自然的和谐，人类发展活动中要考虑到自然的承载能力，考虑自然资源的有限性，而使得环境优化、合理开发利用。二是人类之间的和谐，即要考虑到代际之间的传承，社会资源在不同国家、不同发展阶段的合理分配，当代人发展不应对后代人发展造成不利影响。
2.可持续发展理念对传统知识保护的需求。生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及所构成的生态综合体；这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。保护生物多样性对保护和弘扬民族文化及传统知识对生物物种的可持续存在以及更好地进化意义重大，生物多样性与民族文化及传统知识密切相关，生物多样性是人类文化和社会进步发展的物质基础，在生物多样性的基础上人类创造了保护和持续利用生物资源的创新技术和丰富的文化，而生物多样性的发展也依赖于民族文化的多样性和传统的知识创新和实践，这就使得生物多样性与物种存续、进化相互影响、相互制约、相互促进。
三、可持续发展理念下传统知识知识产权保护途径
1.知识产权保护传统知识必要性分析。根据社会公正的原则对各种利益进行合理的安排，要求一方面为私人智慧创造出来的知识产权进行充分的保护：另一方面要考虑社会公众的利益而适当的限制私人权利。将传统知识纳入到知识产权的保护，其目的是为了实现社会利益最大化，缓和因竞争冲突而带来的利益失衡。一是传统知识为现代知识创新提供了原材料的来源，如果不保护传统知识则意味着现代知识开发者可自由或毫无节制的使用传统知识，从而危及或损害传统知识持有者的利益。二是由于传统知识是在一定的区域或部族才能使用等特征使得传统知识无法得到现代知识产权制度的保护，有经济价值的传统知识的获取或使用与外界存在机制上的矛盾和冲突，使得传统知识的持有者和现代使用者之间的利益出现了失衡。将传统知识列入知识产权的保护。首先，有利于传统知识的保存从而使得传统知识得到可持续发展。其次，可平衡传统知识持有者利益和利用者利益。最后，可以平衡传统知识的个体利益和社会公众利益。
2.保护基本原则。(1)综合性原则。传统知识的种类特征的多样行决定单一的保护方式都无法充分对传统知识进行保护，在传统知识保护还没做到法律详细化时要充分利用各种法律保护制度，既包括现行的知识产权制度、经过适当改良、改造的知识产权及其它制度等。根据传统知识的种类不同，利用现行制度与传统知识保护的契合点而对不同的传统知识进行适当的保护。综合性原则还应体现在保护策略上，要综合运用防御的保护措施和积极的保护措施。(2)与现行法律体系协调原则。 无论是何种保护传统知识的法律制度、措施，其基本前提都应与现行法律体系相一致、协调，并得到其支持，而不能与其矛盾、冲突，否则一个国家的法律体系将遭到破坏，传统知识的保护也无法贯彻下去。这就要求立法者在立法时要遵循一定的原则，注意平衡各种利益和法律关系。(3)国际合作和接轨原则。由于传统知识的利用超越国界，传统知识保护应积极寻求国际合作，尊重并借鉴他国的立法，多进行交流、磋商联合起来用一个主体说话。只有国际合作才能使得生物开发者不规避某个国家的法律而使用传统知识，同时也只有国际合作才能使得传统知识的保护得到其他国家的支持。传统知识保护的立法则既要符合本国国情，还要考虑到各国立法实践等因素，使得立法应在借鉴国际经验的基础上具有一定的前瞻性。
3.突破现行知识产权制度保护传统知识。(1)突破权利主体集体主义困局。传统知识是传统社区集体创造的结果，是在集体的环境中随着环境、气候、人文等变化而不断演进的。因此，传统知识的权利主义是集体不是单一个体。这就要求传统知识的保护要借鉴集体商标等规定，将权利主体规定为创造、传承传统知识的传统社区或传统部族，允许集体组织按照法律规定的形式行使权利。(2)突破新颖性的困局。失去新颖性最可能的两种情形是权利发现之前已经实现或权利人放弃权利。所以，新颖性要求发明者必须在可能的最早时问即权力优先日之前就要寻求专利保护。传统社区经济形态处于自产自销、自给自足的自然经济状态，商品经济还没有发达起来，这就导致商品经济要求的法律制度没有完善或滞后。即传统社区没有参与到当代知识产权制度的发展，也没能随当代知识产权制度的发展而演变，传统知识的销售或转让都不是以经济开发利用为目的。因此，传统知识的经济价值和商业产业利益没有得到实现，同时权利人传统部族也没有明确放弃传统知识权利。从现代发明者角度对新颖性进行的解释来看，传统知识具有新颖性的要求。同时孕育并产生传统知识的传统社区和发达国家创造现代知识的大型的复杂的实验室是相似的，这样传统知识就不应该属于专利法上“公”的范围和界限。(3)突破创造性的困局。我国专利法规定，创造性是指同申请日以前已有的技术性比，该发明有突出的实质性特点和显著进步。突出的实质性特点是指发明所属技术领域的技术人员通过逻辑分析、推理或有限的实验所不能得到的。显著的进步是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果，该发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，为解决某一技术问题提供了不同构思的技术方案或代表某种新的技术趋势。从商业性成功很多传统知识的产品受到人们的欢迎，甚至比现代产品更有吸引性，就商业性默认而言，由于传统知识的技术价值，西方科技专家通过传统知识权利人许可或窃取等不正当占有手段获得传统知识，然后直接在其上谋求知识产权，或通过分离、提纯等方式开发出所谓新的产品，这姓情形都表明外部社会已默认了传统知识的技术价值和商业价值。所以，传统知识具备非显著性。(4)突破实用性的困局。实用性包括两个层次的内涵，第一层次是权利要求的技术方案能够满足人的某种心理和生理、精神和物质需要。权利要求的技术方案或技术构思，其本身及产生必须满足人们的某种生活或生产商的需要，具有一定的使用价值，这种使用价值能够为当时的技术水平所认知，为社会公众所使用。第二个层次是权利要求的技术方案在技术特征上的可再现性及由此所决定的可产业化。只有权利要求的技术方案能够再现、重复和实施才能用于大规模的产业化生产。传统知识的实用性与专利法上的实用性不同，传统社区的很多发明例如医药等都是在特定的自然环境下生长，只有在特定的社区环境甚至特定的人文环境下才能复制，而具有可再现性，这也符合专利法规定的可再现性，只是环境已不再是实验室。同时，传统知识能够满足实用性的第一个层次的需要即满足传统部族的需要，并且这种实用性是在传统社区所能承受的经济成本范围之内。所以传统知识符合知识产权实用性的规定。