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[基本案情]
2000年10月份，浙江省平阳县的银行职员朱某以自己及“陈炼”的名义与经商的张某兄弟签订一份协议书，约定合伙开发一家电镀厂职工集资联建房。之后，朱某向张某支付投资款36万元。不久，朱某因故要求退伙，分别于工程动工前的2001年4月份及动工后的12月份取走股金30万元，后又向张某借款15万元。到2003年1月，张某与朱某结算，为朱某出具了结清投资利息款的收据。
2004年初，朱某向张某索要合伙分成，张某拒绝。朱某便于当年2月7日向法院提起诉讼，要求判令张某兄弟支付给他及“陈炼”合伙分成40万元。张某答辩：朱某早在2001年就退伙，并在2003年元月结清全部投资款及其利息，不应再享受分成。并且，该工程项目根据审计是收支平衡，没有盈利。法院开庭审理后一直没有判决。
2004年4月，张某兄弟因涉嫌行贿被平阳县检察院决定逮捕，后该院以诈骗罪对张某兄弟等人直接提起公诉。2005年6月，平阳县法院认定张某兄弟等人在集资房建设中骗取市政配套费的减免，以诈骗罪分别判处有期徒刑。
2006年12月，张某之妻林某对朱某提出控告。称：朱某于2004年8月间，即张某兄弟被羁押四个月后，先是找到张某弟弟的妻子吕某，称其可以帮助活动打通关系为张某弟弟办理取保候审，但要拿出20万元。吕某没钱支付，朱某诈骗没成。吕某对此过程录了音。朱某又找到林某，称“已开始活动打通关系，只要先给 10万元报酬，保释后再付10万元，张某便可回家”。林某信以为真，交付给朱某银行存单三张，计10万元。朱某为林某出具了收条，并注明取保候审后另付10万元。但朱某并没有为朱某办理取保候审，而是把这 10万元据为己有。她向公安机关提供了朱某的退股凭证、吕某的录音等证据，但称朱某给她的条子不慎遗失。
平阳县公安局对林某的控告予以立案，并传唤了朱某。朱某辩称：收取林某10元是事实，但收取的是合伙分成的利润，只是说过取保候审的事情可以帮忙，但没有为此收取钱财。其给林某出具的条子上注明了是分成款。经初查，还有人反映，朱某因从张某那里得不到“分成”，便举报张某兄弟涉嫌行贿；张某兄弟被羁押期间，他向林某提出过，先支付10万元分成，可以帮助办理取保候审事宜及撤回举报。
[分歧意见]
对朱某的行为应如何定性，出现以下不同意见:
第一种意见认为，朱某的行为系民事行为，不构成犯罪。理由是：朱某与张某之间存在着经济纠纷，朱某向法院提起的诉讼还没有审结。在法院没有判决之前，当事人可以达成和解。并且，朱某明确表示向林某出具的收条上已经注明系合伙分成款。因该收据为林某持有，但其不能提供该证据，应推定朱某的说法成立。
第二种意见认为，朱某的行为构成敲诈勒索罪。理由是：朱某退股的事实是非常清楚的，且审计报告证明项目没有盈利，张某拒绝支付所谓分成，其诉求法院还没有支持；张某兄弟被羁押，没有证据证明他们授权林某处理民事纠纷。这些情况均表明朱某是明知不能从林某那里取得合伙分成的，但他为取得非法利益，利用林某的困境和迫切要求，以帮助办理取保候审或撤回对张某的控告为要挟，从林某那里索取不存在的“分成”，其行为应认定为敲诈勒索。
第三种意见认为，朱某的行为构成诈骗罪。理由是，朱某有诈骗他人钱财的主观故意，客观上虚构事实、隐瞒真相而骗取他人钱财，且数额巨大，符合诈骗罪的构成要件。
[评析意见]
笔者认为，第三种意见是正确的。
所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。认定朱某行为的性质，就是看朱某的行为是否符合诈骗犯罪的本质特征。
( 一) 朱某实施该行为时的主观心理状态是以非法占有他人钱财为目的
根据案情，朱某从林某那里拿走10万元钱款的理由无外乎三个。
一是为张某办理取保候审“打通关系”所需。但是，朱某没有去打通关系，其非法占有他人钱财的目的十分明显。
二是应该得到的“分成”。朱某退股并把股金及其利息结清的事实清楚，这就从根本上决定了他不可能再取得分成。尽管他向张某提出了主张，并提起了民事诉讼，但被张某否认并拒绝支付，法院也没有支持其主张。因此，朱某在张某及其他股东被羁押期间，向股东之一的家属林某主张分成，林某私自把“没有盈利”的“分成”分给他，这显然不能成立。需要说明的是，朱某认为林某给他的10万元钱是“分成”款而不是其他，承擔举证责任的应是自己而不是林某，如果其不能向办案机关证明这是他应该得到的分成，或者是与张某达成的和解，那么该款应该属于非法占有。至于他向林某出具的收据，即使如其所言收据内容是收到分成10万元，但由于他主张分成没有事实和法律根据，林某没有张某等股东的授权与朱某达成和解，所以，即使收据上注明了分成，该款项仍属非法占有，而占有的心态也显然是出于非法占为己有的目的。何况，林某对收据的内容持相反的说法，且有退股的书证相佐证；而朱某的说法，与其退股书证及审计报告相矛盾。
三是附条件的“分成”，即向林某提出条件，如果给了分成，就帮助办理取保候审或撤回举报，林某依此给了朱某“分成”。如前所述，朱某是明知不可能从林某那里拿到分成的，但为了取得该款，便向林某提出了条件；而林某为使丈夫回家，听信朱某的承诺，给了他不该得的“分成”。这就清楚地表明：朱某取得所谓的分成不是基于合法的根据，亦即没有事实根据和法律依据，而是基于自己向林某作出了承诺。但是，帮助办理取保候审或者撤回举报，与是否能够得到入股的分成之间没有法律关系。并且，朱某事实上也没有帮助办理取保候审或撤回举报。可见，朱某非法占有林某钱财的目的是清楚的。
（二） 朱某实施了虚构事实或者是隐瞒真相的方法骗取林某钱财的行为
根据案情，朱某拿走林某10万元钱，无论基于何种理由，都是虚构事实或者隐瞒真相骗取的。“打通关系”为张某取保候审属于虚构事实、骗取钱财自不待言，而在张某等股东被羁押期间向林某主张不应该得到的“分成”，也属于虚构事实、骗取钱财。张某对朱某分成的主张断然拒绝并予以驳斥，根据案件证据，朱某是拿不到分成的。而他顺利地在张某家属林某手里拿走“分成”，只能是虚构了能够得到分成的事实，使林某信以为真，从而非法占有了该笔款项。即使林某为其出具了分成的收据或达成什么协议，则属于林某受骗的结果，是诈骗犯罪的常见表现形式，并不影响其诈骗的实质。我们不能因为朱某向法院提起了诉讼，就认为双方存在民事纠纷而否认其实施的虚构事实、骗取钱财的行为。当事人之间可以达成和解，但它是基于客观存在的事实，而不是基于编造的事实。
(三) 以帮助办理取保候审或撤回举报为条件而得到“分成”的行为，也属于诈骗而不是敲诈勒索
从表面上看，朱某在林某处于窘迫的地位有迫切要求的时候，趁机索要合法途径不能取得的所谓“分成”，使林某违心地交出10万元钱，具备敲诈勒索犯罪的一般特征。但从本质上讲，无论是帮助办理取保候审还是撤回举报，都是朱某采取的虚构事实的方法，从而骗取林某钱财的。首先，朱某不能帮助办理取保候审事实上也没有帮助办理，所以这一事实是其虚构的；其次，无论是否撤回举报，行为人的犯罪行为如果成立，都要受刑事追究，并不受撤回举报的影响，所以该项事实也是虚构的，或者是隐瞒真相。朱某正是利用林某对法律的无知，使林某轻易地相信其编造的谎言及其隐瞒的真相，“心甘情愿”地拿出钱财。因此，该行为更符合诈骗犯罪的本质特征。
综上所述，朱某不能以合法的手段从张某兄弟那里取得款项，便以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的钱款，应认定涉嫌诈骗犯罪。
作者： 国家检察官学院副院长、教授、法学博士[102206]
2000年10月份，浙江省平阳县的银行职员朱某以自己及“陈炼”的名义与经商的张某兄弟签订一份协议书，约定合伙开发一家电镀厂职工集资联建房。之后，朱某向张某支付投资款36万元。不久，朱某因故要求退伙，分别于工程动工前的2001年4月份及动工后的12月份取走股金30万元，后又向张某借款15万元。到2003年1月，张某与朱某结算，为朱某出具了结清投资利息款的收据。
2004年初，朱某向张某索要合伙分成，张某拒绝。朱某便于当年2月7日向法院提起诉讼，要求判令张某兄弟支付给他及“陈炼”合伙分成40万元。张某答辩：朱某早在2001年就退伙，并在2003年元月结清全部投资款及其利息，不应再享受分成。并且，该工程项目根据审计是收支平衡，没有盈利。法院开庭审理后一直没有判决。
2004年4月，张某兄弟因涉嫌行贿被平阳县检察院决定逮捕，后该院以诈骗罪对张某兄弟等人直接提起公诉。2005年6月，平阳县法院认定张某兄弟等人在集资房建设中骗取市政配套费的减免，以诈骗罪分别判处有期徒刑。
2006年12月，张某之妻林某对朱某提出控告。称：朱某于2004年8月间，即张某兄弟被羁押四个月后，先是找到张某弟弟的妻子吕某，称其可以帮助活动打通关系为张某弟弟办理取保候审，但要拿出20万元。吕某没钱支付，朱某诈骗没成。吕某对此过程录了音。朱某又找到林某，称“已开始活动打通关系，只要先给 10万元报酬，保释后再付10万元，张某便可回家”。林某信以为真，交付给朱某银行存单三张，计10万元。朱某为林某出具了收条，并注明取保候审后另付10万元。但朱某并没有为朱某办理取保候审，而是把这 10万元据为己有。她向公安机关提供了朱某的退股凭证、吕某的录音等证据，但称朱某给她的条子不慎遗失。
平阳县公安局对林某的控告予以立案，并传唤了朱某。朱某辩称：收取林某10元是事实，但收取的是合伙分成的利润，只是说过取保候审的事情可以帮忙，但没有为此收取钱财。其给林某出具的条子上注明了是分成款。经初查，还有人反映，朱某因从张某那里得不到“分成”，便举报张某兄弟涉嫌行贿；张某兄弟被羁押期间，他向林某提出过，先支付10万元分成，可以帮助办理取保候审事宜及撤回举报。
[分歧意见]
对朱某的行为应如何定性，出现以下不同意见:
第一种意见认为，朱某的行为系民事行为，不构成犯罪。理由是：朱某与张某之间存在着经济纠纷，朱某向法院提起的诉讼还没有审结。在法院没有判决之前，当事人可以达成和解。并且，朱某明确表示向林某出具的收条上已经注明系合伙分成款。因该收据为林某持有，但其不能提供该证据，应推定朱某的说法成立。
第二种意见认为，朱某的行为构成敲诈勒索罪。理由是：朱某退股的事实是非常清楚的，且审计报告证明项目没有盈利，张某拒绝支付所谓分成，其诉求法院还没有支持；张某兄弟被羁押，没有证据证明他们授权林某处理民事纠纷。这些情况均表明朱某是明知不能从林某那里取得合伙分成的，但他为取得非法利益，利用林某的困境和迫切要求，以帮助办理取保候审或撤回对张某的控告为要挟，从林某那里索取不存在的“分成”，其行为应认定为敲诈勒索。
第三种意见认为，朱某的行为构成诈骗罪。理由是，朱某有诈骗他人钱财的主观故意，客观上虚构事实、隐瞒真相而骗取他人钱财，且数额巨大，符合诈骗罪的构成要件。
[评析意见]
笔者认为，第三种意见是正确的。
所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。认定朱某行为的性质，就是看朱某的行为是否符合诈骗犯罪的本质特征。
( 一) 朱某实施该行为时的主观心理状态是以非法占有他人钱财为目的
根据案情，朱某从林某那里拿走10万元钱款的理由无外乎三个。
一是为张某办理取保候审“打通关系”所需。但是，朱某没有去打通关系，其非法占有他人钱财的目的十分明显。
二是应该得到的“分成”。朱某退股并把股金及其利息结清的事实清楚，这就从根本上决定了他不可能再取得分成。尽管他向张某提出了主张，并提起了民事诉讼，但被张某否认并拒绝支付，法院也没有支持其主张。因此，朱某在张某及其他股东被羁押期间，向股东之一的家属林某主张分成，林某私自把“没有盈利”的“分成”分给他，这显然不能成立。需要说明的是，朱某认为林某给他的10万元钱是“分成”款而不是其他，承擔举证责任的应是自己而不是林某，如果其不能向办案机关证明这是他应该得到的分成，或者是与张某达成的和解，那么该款应该属于非法占有。至于他向林某出具的收据，即使如其所言收据内容是收到分成10万元，但由于他主张分成没有事实和法律根据，林某没有张某等股东的授权与朱某达成和解，所以，即使收据上注明了分成，该款项仍属非法占有，而占有的心态也显然是出于非法占为己有的目的。何况，林某对收据的内容持相反的说法，且有退股的书证相佐证；而朱某的说法，与其退股书证及审计报告相矛盾。
三是附条件的“分成”，即向林某提出条件，如果给了分成，就帮助办理取保候审或撤回举报，林某依此给了朱某“分成”。如前所述，朱某是明知不可能从林某那里拿到分成的，但为了取得该款，便向林某提出了条件；而林某为使丈夫回家，听信朱某的承诺，给了他不该得的“分成”。这就清楚地表明：朱某取得所谓的分成不是基于合法的根据，亦即没有事实根据和法律依据，而是基于自己向林某作出了承诺。但是，帮助办理取保候审或者撤回举报，与是否能够得到入股的分成之间没有法律关系。并且，朱某事实上也没有帮助办理取保候审或撤回举报。可见，朱某非法占有林某钱财的目的是清楚的。
（二） 朱某实施了虚构事实或者是隐瞒真相的方法骗取林某钱财的行为
根据案情，朱某拿走林某10万元钱，无论基于何种理由，都是虚构事实或者隐瞒真相骗取的。“打通关系”为张某取保候审属于虚构事实、骗取钱财自不待言，而在张某等股东被羁押期间向林某主张不应该得到的“分成”，也属于虚构事实、骗取钱财。张某对朱某分成的主张断然拒绝并予以驳斥，根据案件证据，朱某是拿不到分成的。而他顺利地在张某家属林某手里拿走“分成”，只能是虚构了能够得到分成的事实，使林某信以为真，从而非法占有了该笔款项。即使林某为其出具了分成的收据或达成什么协议，则属于林某受骗的结果，是诈骗犯罪的常见表现形式，并不影响其诈骗的实质。我们不能因为朱某向法院提起了诉讼，就认为双方存在民事纠纷而否认其实施的虚构事实、骗取钱财的行为。当事人之间可以达成和解，但它是基于客观存在的事实，而不是基于编造的事实。
(三) 以帮助办理取保候审或撤回举报为条件而得到“分成”的行为，也属于诈骗而不是敲诈勒索
从表面上看，朱某在林某处于窘迫的地位有迫切要求的时候，趁机索要合法途径不能取得的所谓“分成”，使林某违心地交出10万元钱，具备敲诈勒索犯罪的一般特征。但从本质上讲，无论是帮助办理取保候审还是撤回举报，都是朱某采取的虚构事实的方法，从而骗取林某钱财的。首先，朱某不能帮助办理取保候审事实上也没有帮助办理，所以这一事实是其虚构的；其次，无论是否撤回举报，行为人的犯罪行为如果成立，都要受刑事追究，并不受撤回举报的影响，所以该项事实也是虚构的，或者是隐瞒真相。朱某正是利用林某对法律的无知，使林某轻易地相信其编造的谎言及其隐瞒的真相，“心甘情愿”地拿出钱财。因此，该行为更符合诈骗犯罪的本质特征。
综上所述，朱某不能以合法的手段从张某兄弟那里取得款项，便以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的钱款，应认定涉嫌诈骗犯罪。
作者： 国家检察官学院副院长、教授、法学博士[102206]