论文部分内容阅读
【摘 要】“软法”与“硬法”的根本区别在于是否具有法律约束力。从国内外大学章程的法律效力、大学章程的使命以及现行司法实践来看，我国大学章程都应该具有强制性法律效力，因而属于“硬法”范畴。
【关键词】大学章程 软法 硬法
项目资助：陕西省教育厅专项科研计划项目《大学章程有效性的实证研究》的阶段性成果，项目编号：2013JK0084。
大学章程是“软法”还是“硬法”，这一问题是大学章程法律属性的争论焦点之一。厘清此问题不仅利于当前大学章程的制定，而且有助于未来大学章程的有效实施。
大学章程“软法说”的反思
1.概念厘清：“软法”与“硬法”。“软法”与“硬法”相对应，目前学术界对“软法”还没有形成统一的概念。1994年，法国弗朗西斯·尼德教授指出，软法是“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。有学者认为，软法是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响力的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。[1]我国一些学者认为，“软法”是指不依赖于公共权力强制执行，但具有事实约束力的规则。相应的，“硬法”就是由国家制定或认可，主要依靠强制力保障实施的，具有法律约束力的规则。与“硬法”相区别，“软法”具有以下特征：从效力上看，是否具有法律约束力是软法与硬法的根本区别。“硬法”是由国家制定或认可的，具有强制性法律效力；公民如果违反“硬法”，则必然受到强制性法律制裁。“软法”则依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[2]从内容上看，软法一般不规定罚则，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激励性和自律性的规定，而硬法则强调命令与他律。在纠纷解决机制上，其主要通过民间调解、仲裁、当事人自行协商等方式处理，与“硬法”的法院裁判、行政复议相对应。[3]
2.大学章程“软法说”的理论缺陷。大学章程“软法说”认为大学章程是公法中的“软法”。[4]因为“章程是政府和大学共同制定的关于大学自我管理的规范性文件，不具有制定主体的国家性”，“惩罚措施上不具有人身和财产的国家强制性”。
大学章程“软法说”的理论缺陷：首先，不符合国内大学章程具有法律约束力的实际状况。纵观古今中外的大学章程，无论是教会或国王的特许状、国会或州议会通过的专门法律，政府发布的命令，还是教育行政部门的核准规范，无不赋予大学章程以法律约束力。其次，此说法仅看到大学章程是一种自治性规则，却忽视了这种“自治”背后的国家意志。最后，在纠纷解决机制上，大学并非主要依靠协商、伦理道德、舆论引导来处理纠纷，行政复议、法院裁判等已经深度介入。
国内外大学章程的法律效力状况
1.清末、民国时期的大学章程
清政府颁布的三个京师大学堂章程，即《奏拟京师大学堂章程》、《钦定京师大学堂章程》和《奏定京师大学堂章程》，具备现代大学章程的基本要素。它们由最高学务当局主持制定，既是京师大学堂的办学纲领，又是所有大学堂的基本规范，具有高等教育法规的意义，具有强制性的法律效力。
民国时期， 受各种因素的影响， 大学章程由学校自己制定，再由相关行政部门核准。《交通大学大纲》规定，“本大纲自交通部核准之日施行”。《国立北京大学现行章程》在附件中规定，“缮呈钧部至祈鉴核备案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鉴核备案后施行。《国立北京大学组织大纲》也在附则中规定，“本大纲自呈经教育部核准后施行” 。
2.港、澳地区的大学章程
香港地区的大学章程由特区立法会通过，是香港特区法律，具有强制性法律效力。如《香港大学条例》、《香港中文大学条例》等。澳门地区大学章程也是由澳门特区立法会通过，并且由特区行政长官签署命令公布，具有特区法律效力。如2006年2月27日澳门特区立法会通过的《澳门大学法律制度及章程》，是澳门特区第1/2006号法律。
3.国外的大学章程
从英美法系的实践看，大多数大学章程都是根据特许状或专门立法而制定的，由国会或州议会等立法机构通过。由特许状或专门立法加上大学章程形成了完整意义的“大学章程”，这些大学章程具有法律的强制约束力。美国大学的章程一般由董事会根据特许状及联邦或州教育法律法规而制定。英国大学的章程一般由大学理事会依据特许状来制定，并经过枢密院批准。如《剑桥大学章程与条例》。
从大陆法系的实践看，大学章程一般由大学全校代表大会制定，由教育行政部门审核通过，具有行政法律效力。如《巴黎高等师范学校章程》指出，“根据高等教育及研究全国理事会的意见，根据部长联合技术委员会的意见，经国务委员会同意，讨论通过，总理颁布如下《章程》法令”。《柏林大学宪章》指出，“柏林州政府中负责高校事务的主管部门根据《柏林高等学校法》第90条第1款规定，于2006年6月1日批准柏林大学的申请，本章程生效”。
大学章程“硬法说”的缘由
大学章程并非“软法”，而应该属于“硬法”范畴，具有事实上的法律强制力。主要理由如下：
1.大学章程的宗旨决定其不能是软法。德国著名法学家耶林认为，“法律的制定既要有遵循现有生活条件的一面，又要有强制性的一面。没有强制性的好法同用强制性推行的恶法一样，都不会有好的社会效果”。大学章程是我国教育体制改革的突破口，是建立现代大学制度的切入点，担负着厘定高校与政府权力边界、高校内部权力分配的重任。当前形势下，高校相关主体利益冲突剧烈，且此消彼长，只有依靠法律的强制力才能平息这些冲突和矛盾。
2.大学章程最终由谁审核通过，决定了大学章程的权威性和法律效力等级。《高等学校章程制定暂行办法》第23条规定，“地方政府举办的高等学校的章程由省级教育行政部门核准，其中本科以上高等学校的章程核准以后，应当报教育部备案。教育部直属高等学校的章程由教育部核准。其他中央部门所属高校的章程，经主管部门同意，报教育部核准”。教育行政主管部门对大学章程的审核，实际上属于行政法上的行政许可行为。所谓行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。[5]大学章程经过教育行政机关成立的章程核准委员会审核通过后，被赋予了强制性法律效力。
3.高校具有强制性处分权。无论对教师还是对学生来说，高校都是法律法规授权组织，具有一定的行政职权，具有强制性的处分权。《教育法》第28条规定，学校具有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利；具有“聘任教师及其他职工，并对其实施奖励或者处分”的权利。《高等教育法》第41条规定，高等学校校长具有“聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的职权。
4.大学章程具有司法强制力。在司法实践中，大学章程、校纪校规具有一定程度的法律强制力的保障。在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”判决中，最高人民法院认为，“学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权力的决定可以依法提起诉讼。人民法院审理此类案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高校正式公布的不违背上位法规定精神的校纪校规”[6]。
参考文献：
[1]Linda Senden， SoftLaw， Self- Regulation and Co-Regulation in European Law： When DoThey Meet？Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law， January 2005.
[2]罗豪才.公域之治中的软法[J].法制日报，2005-12-15.
[3]徐靖.软法的道德维度[J].法律科学，2011，1：33-34.
[4]湛中乐.通过章程的大学治理[M].北京：中国法制出版社，2011：152.
[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：182.
[6]最高人民法院公报《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》.
作者单位：西安邮电大学人文社科学院 陕西西安
【关键词】大学章程 软法 硬法
项目资助：陕西省教育厅专项科研计划项目《大学章程有效性的实证研究》的阶段性成果，项目编号：2013JK0084。
大学章程是“软法”还是“硬法”，这一问题是大学章程法律属性的争论焦点之一。厘清此问题不仅利于当前大学章程的制定，而且有助于未来大学章程的有效实施。
大学章程“软法说”的反思
1.概念厘清：“软法”与“硬法”。“软法”与“硬法”相对应，目前学术界对“软法”还没有形成统一的概念。1994年，法国弗朗西斯·尼德教授指出，软法是“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。有学者认为，软法是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响力的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。[1]我国一些学者认为，“软法”是指不依赖于公共权力强制执行，但具有事实约束力的规则。相应的，“硬法”就是由国家制定或认可，主要依靠强制力保障实施的，具有法律约束力的规则。与“硬法”相区别，“软法”具有以下特征：从效力上看，是否具有法律约束力是软法与硬法的根本区别。“硬法”是由国家制定或认可的，具有强制性法律效力；公民如果违反“硬法”，则必然受到强制性法律制裁。“软法”则依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[2]从内容上看，软法一般不规定罚则，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激励性和自律性的规定，而硬法则强调命令与他律。在纠纷解决机制上，其主要通过民间调解、仲裁、当事人自行协商等方式处理，与“硬法”的法院裁判、行政复议相对应。[3]
2.大学章程“软法说”的理论缺陷。大学章程“软法说”认为大学章程是公法中的“软法”。[4]因为“章程是政府和大学共同制定的关于大学自我管理的规范性文件，不具有制定主体的国家性”，“惩罚措施上不具有人身和财产的国家强制性”。
大学章程“软法说”的理论缺陷：首先，不符合国内大学章程具有法律约束力的实际状况。纵观古今中外的大学章程，无论是教会或国王的特许状、国会或州议会通过的专门法律，政府发布的命令，还是教育行政部门的核准规范，无不赋予大学章程以法律约束力。其次，此说法仅看到大学章程是一种自治性规则，却忽视了这种“自治”背后的国家意志。最后，在纠纷解决机制上，大学并非主要依靠协商、伦理道德、舆论引导来处理纠纷，行政复议、法院裁判等已经深度介入。
国内外大学章程的法律效力状况
1.清末、民国时期的大学章程
清政府颁布的三个京师大学堂章程，即《奏拟京师大学堂章程》、《钦定京师大学堂章程》和《奏定京师大学堂章程》，具备现代大学章程的基本要素。它们由最高学务当局主持制定，既是京师大学堂的办学纲领，又是所有大学堂的基本规范，具有高等教育法规的意义，具有强制性的法律效力。
民国时期， 受各种因素的影响， 大学章程由学校自己制定，再由相关行政部门核准。《交通大学大纲》规定，“本大纲自交通部核准之日施行”。《国立北京大学现行章程》在附件中规定，“缮呈钧部至祈鉴核备案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鉴核备案后施行。《国立北京大学组织大纲》也在附则中规定，“本大纲自呈经教育部核准后施行” 。
2.港、澳地区的大学章程
香港地区的大学章程由特区立法会通过，是香港特区法律，具有强制性法律效力。如《香港大学条例》、《香港中文大学条例》等。澳门地区大学章程也是由澳门特区立法会通过，并且由特区行政长官签署命令公布，具有特区法律效力。如2006年2月27日澳门特区立法会通过的《澳门大学法律制度及章程》，是澳门特区第1/2006号法律。
3.国外的大学章程
从英美法系的实践看，大多数大学章程都是根据特许状或专门立法而制定的，由国会或州议会等立法机构通过。由特许状或专门立法加上大学章程形成了完整意义的“大学章程”，这些大学章程具有法律的强制约束力。美国大学的章程一般由董事会根据特许状及联邦或州教育法律法规而制定。英国大学的章程一般由大学理事会依据特许状来制定，并经过枢密院批准。如《剑桥大学章程与条例》。
从大陆法系的实践看，大学章程一般由大学全校代表大会制定，由教育行政部门审核通过，具有行政法律效力。如《巴黎高等师范学校章程》指出，“根据高等教育及研究全国理事会的意见，根据部长联合技术委员会的意见，经国务委员会同意，讨论通过，总理颁布如下《章程》法令”。《柏林大学宪章》指出，“柏林州政府中负责高校事务的主管部门根据《柏林高等学校法》第90条第1款规定，于2006年6月1日批准柏林大学的申请，本章程生效”。
大学章程“硬法说”的缘由
大学章程并非“软法”，而应该属于“硬法”范畴，具有事实上的法律强制力。主要理由如下：
1.大学章程的宗旨决定其不能是软法。德国著名法学家耶林认为，“法律的制定既要有遵循现有生活条件的一面，又要有强制性的一面。没有强制性的好法同用强制性推行的恶法一样，都不会有好的社会效果”。大学章程是我国教育体制改革的突破口，是建立现代大学制度的切入点，担负着厘定高校与政府权力边界、高校内部权力分配的重任。当前形势下，高校相关主体利益冲突剧烈，且此消彼长，只有依靠法律的强制力才能平息这些冲突和矛盾。
2.大学章程最终由谁审核通过，决定了大学章程的权威性和法律效力等级。《高等学校章程制定暂行办法》第23条规定，“地方政府举办的高等学校的章程由省级教育行政部门核准，其中本科以上高等学校的章程核准以后，应当报教育部备案。教育部直属高等学校的章程由教育部核准。其他中央部门所属高校的章程，经主管部门同意，报教育部核准”。教育行政主管部门对大学章程的审核，实际上属于行政法上的行政许可行为。所谓行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。[5]大学章程经过教育行政机关成立的章程核准委员会审核通过后，被赋予了强制性法律效力。
3.高校具有强制性处分权。无论对教师还是对学生来说，高校都是法律法规授权组织，具有一定的行政职权，具有强制性的处分权。《教育法》第28条规定，学校具有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利；具有“聘任教师及其他职工，并对其实施奖励或者处分”的权利。《高等教育法》第41条规定，高等学校校长具有“聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的职权。
4.大学章程具有司法强制力。在司法实践中，大学章程、校纪校规具有一定程度的法律强制力的保障。在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”判决中，最高人民法院认为，“学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权力的决定可以依法提起诉讼。人民法院审理此类案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高校正式公布的不违背上位法规定精神的校纪校规”[6]。
参考文献：
[1]Linda Senden， SoftLaw， Self- Regulation and Co-Regulation in European Law： When DoThey Meet？Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law， January 2005.
[2]罗豪才.公域之治中的软法[J].法制日报，2005-12-15.
[3]徐靖.软法的道德维度[J].法律科学，2011，1：33-34.
[4]湛中乐.通过章程的大学治理[M].北京：中国法制出版社，2011：152.
[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：182.
[6]最高人民法院公报《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》.
作者单位：西安邮电大学人文社科学院 陕西西安