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[摘 要]近年来，第三方支付业务的发展呈现出突飞猛进的态势，对社会支付业务、社会公众资金结算提供了一定的方便。但是，央行于第三方支付平台颁发“牌照”之后的监管尚待完善，本文力图以《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》为切入点，深入探讨目前我国第三方支付服务中的存在的法律问题及监管措施。
[关键词]第三方支付平台 法律监管 备付金 征求意见稿
引言
随着互联网的发展，网上交易越来越多的受到青睐，这一消费方式的日益发展，电子商务交易的发展有越来越壮观之势。据艾瑞咨询统计，2011年中国支付行业互联网支付业务交易规模达到22038亿元，同比增长118.1%；2012年第一季度中国互联网支付交易规模为7760亿元，同比增长112.6%；第二季度为8761亿元，同比增长91.9%。
本文以中国人民银行2011年11月4日发出的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）为视角，通过对该征求意见稿的解析，了解目前我国对第三方支付平台中备付金的监管现状，以期达到完善第三方支付平台法律监管的目的。
一、 第三方支付平台立法现状
2010年6月以前，第三方支付的法律地位一直未得到明确，其法律监管也一直处于真空状态。直到2010年6月央行正式对外公布《非金融机构支付服务管理办法》（下称“办法”），才开始对第三方支付行业实施正式的监管。根据相关规定，非金融机构提供支付服务需要按规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。2011年5月到12月，全国共有101家单位获得了央行颁布的《支付业务许可证》，成为合法的具有支付业务功能的单位，第三方支付也正式进入牌照时代。
2010年12月正式实施的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（下称“细则”），对支付机构从事支付业务的最基本规则、申请人资质条件等进行细化。使得监管机构对第三方支付机构支付业务的开展有了更加细化和明确的目标。
2011年11月4日央行出台的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），进一步的支付机构客户备付金的相关问题进行了规定，具体阐述见下文。
二、《征求意见稿》主要内容
2011年11月4日，央行发布了向社会公开征求《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》意见的公告，指出：“为规范支付机构客户备付金的管理，保障当事人的合法权益，促进支付行业健康发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等法律规章，中国人民银行起草了《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》。”对《办法》与《细则》未明确的方面进行了具体的细化和明确：
（１） 对备付金存管银行问题作出明确要求。
此前，第三方支付的方法是在不同商业银行开一个或多个备付金账户，这样可以方便接受或向不同银行的客户账户转入/转出资金，由于不经过人民银行的跨行支付清算系统，这种支付既快捷又方便，还节约了成本。《征求意见稿》第四条明确规定“支付机构只能选一家商业银行作为备付金存管银行，可根据业务需要选择备付金合作银行”、“存管银行负责归集报告支付机构的全部客户备付金信息”。这意味着，支付机构的存款账户数量将明显降低，监控难度也随之减小。明确规定只能选择一个商业银行作为备付金托管银行，可以有效改观当前备付金托管行混乱的局面，一定程度上保证监管机构能够有效的监管第三方支付平台的资金账户。同时，存管银行负责归集报告支付机构的全部客户备付金信息，有利于监管机构统一对该第三方支付机构备付金信息进行跟踪监督。
但是，由银行与支付机构协商监管的方式是否能取得实效仍值得怀疑。在《征求意见稿》中监管机构决定，由支付机构决定哪一商业银行作为其备付金存管银行。而作为被选中的商业银行反过来监管支付机构，在监管实效上，银行能否做到独立的监督和管理可以想象。
（２）将备付金合作银行的存款账户划分为收付账户和汇缴账户。
《征求意见稿》第二十条规定“支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户按使用要求不同，划分为备付金收付账户和备付金汇缴账户。”区分账户管理，有利于备付金账户的专门管理。备付金收付账户可以直接接受客户备付资金，也可以为客户办理支付业务。支付机构根据业务需要开立的、备付金收付账户之外的其他备付金专用存款账户，均为备付金汇缴账户。备付金汇缴账户仅限于支付机构接受客户备付金。支付机构不得通过备付金汇缴账户直接为客户办理支付业务。如此分别管理的方式，能够在一定程度上防止与自有资金混同、擅自挪用客户备付金的情况。
此外，备付金合作银行应于每日营业结束前，将备付金汇缴账户的资金自动划转至支付机构在该备付金主合作行开立的备付金收付账户，汇缴账户每日营业结束时的余额应为零。存放在备付金合作银行的客户备付金，除直接转至备付金存管银行外，不得直接进行其他跨行划转。本次央行对第三方支付机构的清算采用的是T+0的方式，这种当日清算使得支付机构没有时间挪用客户备付金，这在制度设计行具有一定的合理性。但能否在防止支付机构挪用客户备付金方面取得实效仍需观察。
（３）该征求意见稿首次明确第三方支付平台备付金利息归属的问题。
第三十五条规定“支付机构可将计提风险准备金后的备付金银行账户利息余额划转至其自有资金账户”，这是监管部门首次明确备付金的利息归支付机构支配。学界之前一直讨论的备付金利息归属问题在该征求意见稿中终有定论。但利息归支付机构支配这种方式是否合理还有待商榷。
从理论上讲，备付金属于消费者个人所有，该项资金也仅仅是暂时由支付机构保管，因而支付机构无权对该备付金享有支配权。合理的方式可以参照证券市场中有关新股申购资金冻结利息收入的处理方式。或许将备付金利息设立风险保护基金，将消费者存放在支付平台的利息全部转为该基金的一部分，用于对消费者的保护。以一种新的形式将本应属于消费者的权益返还给了消费者。这样做不仅符合我国民法有关所有物与孳生物的关系原理，使原物的所有权人拥有了对其所有物产生孳息的收益权，而且也为消费者权益保护机构的发展壮大提供了资金支持，从而有效地维护社会经济秩序和社会公共利益。 （４）建立风险准备金专用存款账户。
第三十四条规定，“支付机构应当在备付金主存管行开立风险准备金专用存款账户，专户存放支付机构按规定计提的风险准备金。该银行账户名称应当注明支付机构名称和“风险准备金”。支付机构计提的风险准备金不得低于其备付金银行账户利息所得的10%”该条款提出建立风险准备金专用存款账户，是一种进步。正如上文所述，开立风险准备金专用账户是对消费者权益的保护。在无法保证支付平台百分百资金安全的情况下，设立风险准备金能够保证在支付机构出现危机时保护消费者权益。
但是10%这样的比例是否合理？上文已经论述，客户备付金从理论上将应该是属于消费者个人财产，其利息应当全部属于消费者所有。虽然该笔资金由支付机构保管，但是对于利息的收入，消费者仍然应当是所有人。因而，本人认为备付金银行账户利息所得的全部应当计提风险准备金。
（５） 征求意见稿认为支付机构可以采取多种方式存放客户备付金。
该意见第十九条认为“支付机构可以以活期存款、单位定期存款、单位通知存款、协定存款或经中国人民银行批准的其他形式，在备付金银行存放客户备付金，并开立相应的备付金银行账户”、“支付机构以活期存款之外的其他形式存放客户备付金的，应当确保其以活期存款形式存放的客户备付金足够满足日常支付业务需要，且其在备付金合作银行以活期存款之外的其他形式存放的客户备付金的期限不得超过3个月”。本人认为这项措施欠缺考虑，如果支付机构可以自行决定该笔资金采用何种方式存管该笔资金，那么不免有可以将此资金挪作他用之嫌。
首先，目前我国活期存款年利率是0.35%，3个月定期存款利率是2.6%，大量资金由支付机构决定存放的方式，而两种不同的利息方式带来的是大额的利息费用，而监管机构又认可客户备付金的利息收入由支付机构支配，因而，不免会出现支付机构将大量资金采取定期存款，以期获利的情况。其次，该条款中并未对支付机构采取定期和活期方式存管备付金的具体比例进行明确的划分，若由支付机构自行决定，更难保证支付机构能够合理分配活期与定期存款的比例。、
三、《征求意见稿》尚待完善之处
（１）银企共同监管的方式不能入到实效
该征求意见稿主要将监管职责下放到商业银行，由被第三方选中的商业银行来进行监管，而央行作为上级的监管机构则仅仅进行必要的现场监督和指导。而作为支付机构客户备付金存管行的商业银行是由支付机构选择的，商业银行与第三方支付机构的利益是联系在一起的，无法做到独立的监督和指导，因而这一措施有形同虚设之嫌。
（２）退出机制不完善。
《征求意见稿》对市场退出机制的规定并不完善，缺乏可操作性。同时，《支付业务许可证》（“牌照”）的获得是一个艰辛的过程，并且因牌照资源之稀缺，目前仅有101家单位被授权具有支付服务功能。因而作为稀缺资源的持有者支付机构不会轻易放弃这样的稀缺资源。因而这样的退出机制必须细化和明确，且得到有效落实才能真正取得效果。
（３）对支付平台资金使用情况的公布，《征求意见稿》并未做明确规定。
支付机构应当定期对自身资金数量、使用情况进行审计，并提交存管银行和央行审计。支付机构应当建立信息公开制度，定时公开支付平台资金使用情况。对于这些，意见稿中均未作明确的规定。
结语
目前，第三方支付平台在《办法》和《细则》的指引下，已经向后牌照时代发展，监管机关也处于日益完善之中。而《征求意见稿》的发布对《办法》和《细则》进行了进一步的细化和明确，有利于监管的完善，相信随着央行对第三方支付机构的进一步监管，第三方支付平台的发展将迈入新的征程。
参考文献:
[1]http://roll.sohu.com/20120111/n331906800.shtml,2011-02-16
[2]http://teamwork.enorth.com.cn/system/2012/05/18/009253117.shtml,2012-06-03
[3]http://www.aliresearch.com/?q-view-id-73368.html，2012-07-28
[4]http://www.pbc.gov.cn/publish/main/527/2011/20111104094537425246975/20111104094537425246975_.html,2011-12-12
[5] 张春燕,第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本[J],河北法学,2011(3):83
作者简介：
万李霞（1988- ），女，江苏盐城市人，厦门大学2010级法律硕士（法学）硕士研究生。研究方向：经济法。
旷洁玉（1985- ），女，湖南衡阳市人，毕业于浙江大学，现为厦门市思明区人民法院刑一庭书记员。
[关键词]第三方支付平台 法律监管 备付金 征求意见稿
引言
随着互联网的发展，网上交易越来越多的受到青睐，这一消费方式的日益发展，电子商务交易的发展有越来越壮观之势。据艾瑞咨询统计，2011年中国支付行业互联网支付业务交易规模达到22038亿元，同比增长118.1%；2012年第一季度中国互联网支付交易规模为7760亿元，同比增长112.6%；第二季度为8761亿元，同比增长91.9%。
本文以中国人民银行2011年11月4日发出的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）为视角，通过对该征求意见稿的解析，了解目前我国对第三方支付平台中备付金的监管现状，以期达到完善第三方支付平台法律监管的目的。
一、 第三方支付平台立法现状
2010年6月以前，第三方支付的法律地位一直未得到明确，其法律监管也一直处于真空状态。直到2010年6月央行正式对外公布《非金融机构支付服务管理办法》（下称“办法”），才开始对第三方支付行业实施正式的监管。根据相关规定，非金融机构提供支付服务需要按规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。2011年5月到12月，全国共有101家单位获得了央行颁布的《支付业务许可证》，成为合法的具有支付业务功能的单位，第三方支付也正式进入牌照时代。
2010年12月正式实施的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（下称“细则”），对支付机构从事支付业务的最基本规则、申请人资质条件等进行细化。使得监管机构对第三方支付机构支付业务的开展有了更加细化和明确的目标。
2011年11月4日央行出台的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），进一步的支付机构客户备付金的相关问题进行了规定，具体阐述见下文。
二、《征求意见稿》主要内容
2011年11月4日，央行发布了向社会公开征求《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》意见的公告，指出：“为规范支付机构客户备付金的管理，保障当事人的合法权益，促进支付行业健康发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等法律规章，中国人民银行起草了《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》。”对《办法》与《细则》未明确的方面进行了具体的细化和明确：
（１） 对备付金存管银行问题作出明确要求。
此前，第三方支付的方法是在不同商业银行开一个或多个备付金账户，这样可以方便接受或向不同银行的客户账户转入/转出资金，由于不经过人民银行的跨行支付清算系统，这种支付既快捷又方便，还节约了成本。《征求意见稿》第四条明确规定“支付机构只能选一家商业银行作为备付金存管银行，可根据业务需要选择备付金合作银行”、“存管银行负责归集报告支付机构的全部客户备付金信息”。这意味着，支付机构的存款账户数量将明显降低，监控难度也随之减小。明确规定只能选择一个商业银行作为备付金托管银行，可以有效改观当前备付金托管行混乱的局面，一定程度上保证监管机构能够有效的监管第三方支付平台的资金账户。同时，存管银行负责归集报告支付机构的全部客户备付金信息，有利于监管机构统一对该第三方支付机构备付金信息进行跟踪监督。
但是，由银行与支付机构协商监管的方式是否能取得实效仍值得怀疑。在《征求意见稿》中监管机构决定，由支付机构决定哪一商业银行作为其备付金存管银行。而作为被选中的商业银行反过来监管支付机构，在监管实效上，银行能否做到独立的监督和管理可以想象。
（２）将备付金合作银行的存款账户划分为收付账户和汇缴账户。
《征求意见稿》第二十条规定“支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户按使用要求不同，划分为备付金收付账户和备付金汇缴账户。”区分账户管理，有利于备付金账户的专门管理。备付金收付账户可以直接接受客户备付资金，也可以为客户办理支付业务。支付机构根据业务需要开立的、备付金收付账户之外的其他备付金专用存款账户，均为备付金汇缴账户。备付金汇缴账户仅限于支付机构接受客户备付金。支付机构不得通过备付金汇缴账户直接为客户办理支付业务。如此分别管理的方式，能够在一定程度上防止与自有资金混同、擅自挪用客户备付金的情况。
此外，备付金合作银行应于每日营业结束前，将备付金汇缴账户的资金自动划转至支付机构在该备付金主合作行开立的备付金收付账户，汇缴账户每日营业结束时的余额应为零。存放在备付金合作银行的客户备付金，除直接转至备付金存管银行外，不得直接进行其他跨行划转。本次央行对第三方支付机构的清算采用的是T+0的方式，这种当日清算使得支付机构没有时间挪用客户备付金，这在制度设计行具有一定的合理性。但能否在防止支付机构挪用客户备付金方面取得实效仍需观察。
（３）该征求意见稿首次明确第三方支付平台备付金利息归属的问题。
第三十五条规定“支付机构可将计提风险准备金后的备付金银行账户利息余额划转至其自有资金账户”，这是监管部门首次明确备付金的利息归支付机构支配。学界之前一直讨论的备付金利息归属问题在该征求意见稿中终有定论。但利息归支付机构支配这种方式是否合理还有待商榷。
从理论上讲，备付金属于消费者个人所有，该项资金也仅仅是暂时由支付机构保管，因而支付机构无权对该备付金享有支配权。合理的方式可以参照证券市场中有关新股申购资金冻结利息收入的处理方式。或许将备付金利息设立风险保护基金，将消费者存放在支付平台的利息全部转为该基金的一部分，用于对消费者的保护。以一种新的形式将本应属于消费者的权益返还给了消费者。这样做不仅符合我国民法有关所有物与孳生物的关系原理，使原物的所有权人拥有了对其所有物产生孳息的收益权，而且也为消费者权益保护机构的发展壮大提供了资金支持，从而有效地维护社会经济秩序和社会公共利益。 （４）建立风险准备金专用存款账户。
第三十四条规定，“支付机构应当在备付金主存管行开立风险准备金专用存款账户，专户存放支付机构按规定计提的风险准备金。该银行账户名称应当注明支付机构名称和“风险准备金”。支付机构计提的风险准备金不得低于其备付金银行账户利息所得的10%”该条款提出建立风险准备金专用存款账户，是一种进步。正如上文所述，开立风险准备金专用账户是对消费者权益的保护。在无法保证支付平台百分百资金安全的情况下，设立风险准备金能够保证在支付机构出现危机时保护消费者权益。
但是10%这样的比例是否合理？上文已经论述，客户备付金从理论上将应该是属于消费者个人财产，其利息应当全部属于消费者所有。虽然该笔资金由支付机构保管，但是对于利息的收入，消费者仍然应当是所有人。因而，本人认为备付金银行账户利息所得的全部应当计提风险准备金。
（５） 征求意见稿认为支付机构可以采取多种方式存放客户备付金。
该意见第十九条认为“支付机构可以以活期存款、单位定期存款、单位通知存款、协定存款或经中国人民银行批准的其他形式，在备付金银行存放客户备付金，并开立相应的备付金银行账户”、“支付机构以活期存款之外的其他形式存放客户备付金的，应当确保其以活期存款形式存放的客户备付金足够满足日常支付业务需要，且其在备付金合作银行以活期存款之外的其他形式存放的客户备付金的期限不得超过3个月”。本人认为这项措施欠缺考虑，如果支付机构可以自行决定该笔资金采用何种方式存管该笔资金，那么不免有可以将此资金挪作他用之嫌。
首先，目前我国活期存款年利率是0.35%，3个月定期存款利率是2.6%，大量资金由支付机构决定存放的方式，而两种不同的利息方式带来的是大额的利息费用，而监管机构又认可客户备付金的利息收入由支付机构支配，因而，不免会出现支付机构将大量资金采取定期存款，以期获利的情况。其次，该条款中并未对支付机构采取定期和活期方式存管备付金的具体比例进行明确的划分，若由支付机构自行决定，更难保证支付机构能够合理分配活期与定期存款的比例。、
三、《征求意见稿》尚待完善之处
（１）银企共同监管的方式不能入到实效
该征求意见稿主要将监管职责下放到商业银行，由被第三方选中的商业银行来进行监管，而央行作为上级的监管机构则仅仅进行必要的现场监督和指导。而作为支付机构客户备付金存管行的商业银行是由支付机构选择的，商业银行与第三方支付机构的利益是联系在一起的，无法做到独立的监督和指导，因而这一措施有形同虚设之嫌。
（２）退出机制不完善。
《征求意见稿》对市场退出机制的规定并不完善，缺乏可操作性。同时，《支付业务许可证》（“牌照”）的获得是一个艰辛的过程，并且因牌照资源之稀缺，目前仅有101家单位被授权具有支付服务功能。因而作为稀缺资源的持有者支付机构不会轻易放弃这样的稀缺资源。因而这样的退出机制必须细化和明确，且得到有效落实才能真正取得效果。
（３）对支付平台资金使用情况的公布，《征求意见稿》并未做明确规定。
支付机构应当定期对自身资金数量、使用情况进行审计，并提交存管银行和央行审计。支付机构应当建立信息公开制度，定时公开支付平台资金使用情况。对于这些，意见稿中均未作明确的规定。
结语
目前，第三方支付平台在《办法》和《细则》的指引下，已经向后牌照时代发展，监管机关也处于日益完善之中。而《征求意见稿》的发布对《办法》和《细则》进行了进一步的细化和明确，有利于监管的完善，相信随着央行对第三方支付机构的进一步监管，第三方支付平台的发展将迈入新的征程。
参考文献:
[1]http://roll.sohu.com/20120111/n331906800.shtml,2011-02-16
[2]http://teamwork.enorth.com.cn/system/2012/05/18/009253117.shtml,2012-06-03
[3]http://www.aliresearch.com/?q-view-id-73368.html，2012-07-28
[4]http://www.pbc.gov.cn/publish/main/527/2011/20111104094537425246975/20111104094537425246975_.html,2011-12-12
[5] 张春燕,第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本[J],河北法学,2011(3):83
作者简介：
万李霞（1988- ），女，江苏盐城市人，厦门大学2010级法律硕士（法学）硕士研究生。研究方向：经济法。
旷洁玉（1985- ），女，湖南衡阳市人，毕业于浙江大学，现为厦门市思明区人民法院刑一庭书记员。