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摘要：金融改革以来，各类融资方式应运而生。但与此同时，融资方式的多样化引发了一系列社会及法律问题，许多以合法融资为名，行非法集资为实的行为扰乱了金融市场秩序，甚至成为社会不稳定诱因。此类问题更多涉及民刑交叉领域的区分，如何在谨慎入刑的同时，完善非法集资类罪名的认定标准，准确适用相关罪名，做到不枉不纵，促进金融改革顺利推进，为市场主体提供更好的融资规范指引，成为值得研究的问题。本文拟以非法吸收公众存款罪为例，从立法现状及司法实践两个角度分析该罪名的认定和适用标准，区分非法吸收公众存款罪和其他融资行为的合理界限，并对如何完善非法吸收公众存款罪的认定标准提出建议。
关键词：非法吸收公众存款；认定标准；界限；立法完善
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 080 -01
一、非法吸收公众存款罪立法
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称若干意见），又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议，需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。
二、关于该罪认定标准及争议分析
根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。这四个特征要件中，广受争议的是公开性和社会性这两个要件，几乎所有文章都会围绕这两个特征进行讨论。如公开宣传如何界定？什么叫做不特定公众？向亲友借款被排除在本罪之外，每个人对朋友的概念理解各有不同，这里所称的朋友有没有一个合理界限？正是因为这些争议，非法吸收公众存款罪的罪与非罪标准才比较模糊。为此，有必要针对这四个特征要件的理解作以具体分析。
（一）对于“非法”的理解。之所以要对吸收公众存款的行为进行规制，根本原因在于吸收公众存款理应是银行金融机构的职责和独享权利。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看出，“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法，因此，即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式，但实际经营内容涉及吸收存款的，也应当认定属于符合“非法”的特征；如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的，也是“非法”的应有之意。
（二）对于“利诱性”的理解。利诱性相对比较容易认定，即还本付息或者给付回报。实践中往往表现为高额利息或较高价值的回报，对于这点也未存在过多争议，这是非法吸收公众存款罪的构成要件，但一些合法的民商事活动，如民间借贷、公司债券等也都会承诺还本付息，因此，“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。
三、非法吸收存款的用途是否影响该罪的认定
有学者认为，非法吸收公众存款的用途不影响对于该罪的认定，另外一些学者则认为，非法吸收的存款用于货币资本的经营时，才应认定为扰乱金融秩序，应当构成非法吸收公众存款罪，也就是说吸收的资金用于生产经营的不应当构成该罪。笔者赞成第二种观点。具体原因可分为如下两点：其一，本罪的客体是国家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非银行金融机构而经营存款业务，那么显然，如果吸收公众存款用于生产经营，则只是中小企业融资的一种手段，其并不会危害国家的金融秩序，更未经营存款业务，因此不应当构成非法吸收公众存款罪。
如何理解“变相”吸收公众存款：
《非法集资司法解释》列举了十种变相吸收公众存款的情况，但无法穷尽所有情况。变相吸收公众存款在本质上应当符合非法吸收公众存款的特征，拨开其看似合法的外衣，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，把握住这个本质，即使未被列举出来的新的手段，也应当被认定为变相吸收公众存款罪。
四、非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善
笔者建议如下：
一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。
二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。
三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。
本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。司法实务界对民间融资相关问题的高度关注，说明规范各类融资行为的必要性和紧迫性。我们期望在这一领域的讨论未来能够更加深入，为中小企业的融资和发展打开新局面。
参考文献：
[1]刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》，《政治与法律》，2012年第11期，第41页。
[2]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：以下应当认定为社会公众：1、明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，2、以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
[3]来源：《最高人民法院：非法集资刑事案件审理情况及典型案例介》2015年4月28日，中国网http：//www.china.com.cn/fangtan/zhuanti/2015-04/28/content_35442802.htm
[4]袁冰：《黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案》，《案例与裁判文书》，《北大法宝》。
[5]浙江省德清县人民法院：《刑事判决书》，（2015）湖德刑初字第116号。
[6]邹积超，黄卓懿：《非法吸收公众存款罪的“公开性”——以揽业务员介绍朋友参与投资为例》，《法制与社会》，2012年第七期（下）第102页。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年7月第4版，第687页。
[8]代波、齐沁霞：《非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善》，《新疆警官高等专科学校学报》，2005年第1期，第33页。
作者简介：于启家，沈阳师范大学法学院2013级在职法律硕士。
关键词：非法吸收公众存款；认定标准；界限；立法完善
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 080 -01
一、非法吸收公众存款罪立法
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称若干意见），又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议，需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。
二、关于该罪认定标准及争议分析
根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。这四个特征要件中，广受争议的是公开性和社会性这两个要件，几乎所有文章都会围绕这两个特征进行讨论。如公开宣传如何界定？什么叫做不特定公众？向亲友借款被排除在本罪之外，每个人对朋友的概念理解各有不同，这里所称的朋友有没有一个合理界限？正是因为这些争议，非法吸收公众存款罪的罪与非罪标准才比较模糊。为此，有必要针对这四个特征要件的理解作以具体分析。
（一）对于“非法”的理解。之所以要对吸收公众存款的行为进行规制，根本原因在于吸收公众存款理应是银行金融机构的职责和独享权利。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看出，“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法，因此，即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式，但实际经营内容涉及吸收存款的，也应当认定属于符合“非法”的特征；如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的，也是“非法”的应有之意。
（二）对于“利诱性”的理解。利诱性相对比较容易认定，即还本付息或者给付回报。实践中往往表现为高额利息或较高价值的回报，对于这点也未存在过多争议，这是非法吸收公众存款罪的构成要件，但一些合法的民商事活动，如民间借贷、公司债券等也都会承诺还本付息，因此，“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。
三、非法吸收存款的用途是否影响该罪的认定
有学者认为，非法吸收公众存款的用途不影响对于该罪的认定，另外一些学者则认为，非法吸收的存款用于货币资本的经营时，才应认定为扰乱金融秩序，应当构成非法吸收公众存款罪，也就是说吸收的资金用于生产经营的不应当构成该罪。笔者赞成第二种观点。具体原因可分为如下两点：其一，本罪的客体是国家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非银行金融机构而经营存款业务，那么显然，如果吸收公众存款用于生产经营，则只是中小企业融资的一种手段，其并不会危害国家的金融秩序，更未经营存款业务，因此不应当构成非法吸收公众存款罪。
如何理解“变相”吸收公众存款：
《非法集资司法解释》列举了十种变相吸收公众存款的情况，但无法穷尽所有情况。变相吸收公众存款在本质上应当符合非法吸收公众存款的特征，拨开其看似合法的外衣，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，把握住这个本质，即使未被列举出来的新的手段，也应当被认定为变相吸收公众存款罪。
四、非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善
笔者建议如下：
一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。
二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。
三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。
本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。司法实务界对民间融资相关问题的高度关注，说明规范各类融资行为的必要性和紧迫性。我们期望在这一领域的讨论未来能够更加深入，为中小企业的融资和发展打开新局面。
参考文献：
[1]刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》，《政治与法律》，2012年第11期，第41页。
[2]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：以下应当认定为社会公众：1、明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，2、以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
[3]来源：《最高人民法院：非法集资刑事案件审理情况及典型案例介》2015年4月28日，中国网http：//www.china.com.cn/fangtan/zhuanti/2015-04/28/content_35442802.htm
[4]袁冰：《黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案》，《案例与裁判文书》，《北大法宝》。
[5]浙江省德清县人民法院：《刑事判决书》，（2015）湖德刑初字第116号。
[6]邹积超，黄卓懿：《非法吸收公众存款罪的“公开性”——以揽业务员介绍朋友参与投资为例》，《法制与社会》，2012年第七期（下）第102页。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年7月第4版，第687页。
[8]代波、齐沁霞：《非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善》，《新疆警官高等专科学校学报》，2005年第1期，第33页。
作者简介：于启家，沈阳师范大学法学院2013级在职法律硕士。