2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释一》）第2条对渎职罪中普通法条与特别法条的选择与适用问题进行了解释，但囿于部分特殊渎职犯罪的构成要件要素，该条规定面临着法理上的诸多困境，很多实践问题亦未真正解决。本文试对这些问题进行探讨，以期对我国渎职犯罪立法进一步完善、渎职犯罪查办工作的深入发展有所裨益。
　　一、“特别条款优于普通条款”原则的司法确认
　　对于渎职犯罪中普通法条（第397条）与特别法条（第398-419条）之间的竞合关系，刑法理论以特别法条优于普通法条为基本适用规则。该规则根源于立法者设置特别法条的特别目的。就渎职犯罪而言，在滥用职权罪、玩忽职守罪已经基本囊括所有渎职犯罪现象的情况下，立法者仍“不厌其烦”地从普通渎职罪条款中剥离出35个特别渎职罪名，必有其特别考虑。这里的“特别考虑”不外乎两个方面：一是某种特别的渎职行为极易发生，可以被类型化，有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出来，用专门的罪名和刑罚进行调整。二是通过普通法条无法达到预期的调整效果，需要通过专门法条的方式加大打击力度，从而达到对该类行为进行特别规制的效果。因此，当普通渎职罪与特别渎职犯罪发生竞合时，当然要优先适用特别渎职罪，而排除普通渎职罪的适用。否则，立法者的“特别考虑”将被司法架空，特别条款也将失去立法上的存在价值。
　　《解释一》也基本确认了这一规则，其第1款明确要求“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚”。该款的目的在于根除实践中“一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象”。[1]可见，该款规定并未创制新的法律适用规则，而是从司法适用的角度对“特别法条优于普通滚动条”的原则进行了确认。
　　二、《解释一》第2条第2款的理论困境
　　根据我国刑法第九章的规定，普通渎职罪并没有将“徇私”作为基本罪状加以规定（第397条第1款），仅将其规定为从重处罚情节（第397条第2款）。但是，在特别渎职罪中，有11个条文将“徇私”作为基本罪状的内容，有1个条文（第399条）将“徇私”“徇情”作为基本罪状的内容。根据我国学界的观点，渎职犯罪中的“徇私”属于犯罪动机。[2]但是，“徇私”在不同法条中的作用是存在区别的，大致可分为两类：一类是作为从重情节的“徇私”。主要是第397条第2款和第408条第3款中的“徇私”。二是作为基本犯罪构成责任要素的“徇私”。分则12个条文[3]（涉及14个罪名）在其基本罪状描述中都明确将“徇私”作为犯罪成立的条件。在刑法理论上，“徇私”属于这些渎职犯罪构成要件的责任要素。“当特定的动机是犯罪的责任要素时，不具有特定的动机，就不成立犯罪。”[4]换言之，如果行为人没有“徇私”的主观动机，则不构成该罪。可见，相对于普通渎职犯罪构成而言，“徇私”要素的增加实际上提高了这些特别渎职犯罪的入罪条件。
　　由于这些特别条法与第397条存在着特别关系，其基本适用原则是特别法条优于普通法条。也即对某不法行为进行认定时，应当优先适用特别法条。但问题在于，由于“徇私”在第397条的基础上设置了更高的入罪条件，当某行为除了不具备特别渎职罪的“徇私”动机，但符合其他所有构成要件要素时，是坚持法条竞合的基本原则，排除普通法条的适用，以无罪处之？还是转而适用普通渎职条款，作有罪处理？
　　对于这个问题，《解释一》解释第2条第2款给出了答案：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”可见，《解释一》选择了第二种做法，即突破严格的法条竞合理论，代之以司法实用主义。在解释者看来，即使行为不符合特别渎职罪的犯罪构成，但只要其符合了普通渎职罪的构成，当然可以按照普通渎职罪定罪处罚。表面来看，该款规定在逻辑上天衣无缝，在规范层面强化了渎职犯罪的打击力度，在司法层面解决了渎职犯罪查处中的法条适用难题，有利于缓解渎职犯罪查处难的现状，其客观效果也能为公众所接受，没有什么值得挑剔的地方。但是，该款忽视了几个关键的问题：一是立法者设置特别条款，并通过“本法另有规定的，依照规定”的强制性规定确保特别条款得到遵守，必有其特别考虑；二是分则第九章的这12个特别条款与第397条之间是法条竞合关系，司法解释必须以尊重法条间的这种特别关系为立足点。三是《解释一》其在性质上只是司法解释，不是立法解释，更不是立法本身，其可以就法律适用的具体问题进行规定，而不得对犯罪构成要件变更等涉及犯罪与刑罚的问题进行规定。
　　（一）有悖于立法原意
　　立法者仅在这12个渎职犯罪（而非所有可能出现徇私情况的特别渎职犯罪）的基本罪状描述中规定“徇私”要素，必有其深意。为了更加理性地评价《解释一》第2条第2款的内容，十分有必要探寻立法者的“深意”。
　　首先，刑法作为涉及公民财产、自由、甚至生命的法律规范，关乎国计民生和社会稳定，是一项十分严肃且影响重大事项。因此，在部分渎职犯罪中规定“徇私”的入罪要求显然不是“立法用语习惯”，也不是“未经过特别考虑”的随意行为。而且，立法者在其他条款中不规定，并非这些渎职犯罪行为不存在“徇私”情形。比如枉法仲裁罪、私放在押人员罪、办理偷越国（边）境人员入境证件罪等，行为人都有可能因“徇私”而实施犯罪。笔者认为，部分条文中有“徇私”要求、部分条文中无此要求的“差别待遇”，完全可以推定其为立法者深思熟虑的“有意”行为。
　　其次，普通渎职犯罪比这些特别渎职犯罪的入罪条件低，且明确将“徇私”作为从重处罚情节，完全可以现实对所有渎职犯罪及“徇私”动机的制裁，比通过特别条款打击特殊主体或特殊领域内的“徇私”类渎职犯罪，在逻辑上更加严密、在技术上更加科学，也更符合司法实践的需要。可见，抛开特别渎职犯罪条款在刑事政策上的宣示作用，将特殊渎职犯罪从普通渎职犯罪中剥离出来，在打击犯罪方面并不见得比普通渎职犯罪有效。而且，从客观效果来讲，增加“徇私”的主观动机要求，不仅增加了入罪的难度，而且提高了司法证明的要求，实际上是不利于打击犯罪的。因此，可以排除立法者将“徇私”作为入罪条件是为了加强对这些特别渎职犯罪中“徇私”情节的特别打击。