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摘 要 随着工业生产的飞速进步，外观设计在促进经济增长中发挥的作用越来越重要，外观设计保护的必要性也越来越得到人们的重视。我国从2006年起即成为世界外观设计专利申请数最多的前五名国家之一。但是由于长期没有统一的外观设计专利侵权认定标准导致实践中出现了外观设计重复授权、低水平设计得到保护、专利局与法院对同一案件认定不一等问题。本文通过比较研究对我们相关制度的完善提供借鉴。
关键词 侵权 立法 比较
中图分类号：D913 文献标识码：A
一、外观设计专利授权审查
外观设计要获得专利保护首先必须经过外观设计专利的授权审查。对于外观设计专利的授权审查，世界上的许多国家，尤其是工业设计大国，采用的都是实质审查制度。在美国，外观设计受到专利法的保护，美国专利法中其他有关专利的规定也适用于外观设计专利保护，如有关非显而易见性的规定，有关专利的申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权认定等等。根据美国专利法的相关规定，专利局在收到专利的申请后，必须进行形式审查和实质审查，也就是说外观设计专利也适用实质审查制。亚洲国家例如日本的外观设计审查也采用实质审查制。日本2008年《意匠法》第3条第一款和第二款分别规定了新颖性要件和创造性要件。在定义中还有工业应用性和视觉美感。《意匠法》第17条规定了实质审查的内容，即经检索，对外观设计申请进行新颖性（相同相近似）、创造性、单一性、是否是上述不应授予专利权（第5条）内容等的审查。
二、认定是否为相同或相近似产品
目前国际通用的区分外观设计分类的标准为世界知识产权组织编写的《国际外观设计分类表》（《洛迦诺分类表》）。世界各国在认定外观设计侵权是否为相同或相近似产品时也有不同。在日本，判断物品是否为相同或相近似类产品时，要对物品的用途和功能进行分析。如果物品的用途、功能均相同，则为相同种类；如果用途相同、功能不同或者功能相同、用途不同，则属于相近似种类；如果用途功能均不相同，则为不相同且不相近似种类；不相同的种类不能认定为相近似的外观设计。
三、外观设计专利侵权认定标准
目前世界上对外观设计的保护存在两种理论：混淆理论和创新理论。采取不同的理论作为基础，侵权认定会相应有不同的标准。虽然目前世界上对外观设计存在多种保护模式，但是从侵权认定来说，无论是纳入专利法保护的国家、纳入版权法保护的国家还是采取单独立法保护的国家，大多数采用的都是混淆理论。
基于混淆理论的外观设计专利侵权认定方法为普通观察者测试法（Ordinary Observer Test）。学界一般认为普通观察者测试法是由美国最高法院于1871年在Gorham Mfg. Co. v. White， 81U.S. 511，528一案中确立的原则。美国最高法院认为，设计同一性的测试必须是外观相同，图样中的线条或者结构上的轻微差异不会破坏两个设计实质上的同一性。外观设计引起视觉效果的相同，是认定实质相同的主要测试法；被控侵权设计和专利设计不需要在具有专业能力的设计人员的眼中是相同的，这是因为两个设计不可能在每个细节上都完全相同。最后，最高法院提出了普通观察者测试法：如果在具有一般购买者所通常具有的注意力的一般观察者眼里，两件外观设计的相似性达到了混淆观察者的地步，诱使他购买了这一外观设计实际上他认为是另一外观设计，那么具有专利权的外观设计即被另外一个侵犯。
基于创新理论的外观设计专利侵权认定方法为新颖点测试法（Point of Novelty Test）。学界一般认为新颖点测试法起源于Litton Systems，Inc. v. Whirlpool Corporation一案。新颖点测试法建立于普通观察者测试法的基础上。
四、部分外观设计保护
部分外观设计是指对产品中某一部分的形状、色彩、图案及位置关系进行的创新设计。部分外观设计应理解为是产品不可分割的部分， 例如牙刷的刷头、握柄设计，而不是指对组成该产品的零、部件进行的外观设计。
英国2001年新修订的《外观设计注册法》中加入了对部分外观设计保护的规定：外观设计是构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。欧盟2002年起实施的《共同体外观设计法》中规定，“外观设计”是指产品的全部或部分外观，实行对部分外观设计的保护。 亚洲地区长期以来没有部分外观设计保护制度，但日本1999年对《意匠法》的修改后规定外观设计是指对产品或产品的一部分，加入了对部分外观设计的保护。
对部分外观设计的保护动摇了混淆理论。这是因为基于混淆理论的外观设计专利侵权认定方法，普通观察者测试法必须将涉案外观设计专利与被控侵权专利进行整体对比，判断两个外观设计是否实质相同。如果坚持混淆理论将会导致：当有人对针对部分外观设计进行的创新设计进行仿制，而该产品的外观设计的其他部分则属于公知設计，按照混淆理论的标准将很有可能不将这种情况定性为侵权，部分外观设计的创新设计人的权益将无法得到保障。而新颖点测试法要求原告在证明被控设计与涉案专利实质相同的同时也要证明被控设计抄袭了涉案专利的区别于在先设计的创新部分，有利于区分侵权设计。学术界有观点认为，外观设计专利保护应立足保护外观设计的创新。 认定外观设计专利侵权应该在被控侵权的外观设计产品是否包含了外观设计专利产品中的能够引起一般消费者注意的创新设计。
（作者：重庆市巫山县人民法院，研究生学历，职务：书记员，研究方向：刑事实体法程序法）
注释：
美国外观设计浅析及网上检索，专利文献研究，2005年，第2期，80页。
关于部分外观设计保护的探讨，知识产权，2004年，第14卷，50页。
欧共体外观设计保护制度面面观，中国发明和专利，2009年，第9期，71页。
外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构，法律适用，2010年，第6期，57页。
关键词 侵权 立法 比较
中图分类号：D913 文献标识码：A
一、外观设计专利授权审查
外观设计要获得专利保护首先必须经过外观设计专利的授权审查。对于外观设计专利的授权审查，世界上的许多国家，尤其是工业设计大国，采用的都是实质审查制度。在美国，外观设计受到专利法的保护，美国专利法中其他有关专利的规定也适用于外观设计专利保护，如有关非显而易见性的规定，有关专利的申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权认定等等。根据美国专利法的相关规定，专利局在收到专利的申请后，必须进行形式审查和实质审查，也就是说外观设计专利也适用实质审查制。亚洲国家例如日本的外观设计审查也采用实质审查制。日本2008年《意匠法》第3条第一款和第二款分别规定了新颖性要件和创造性要件。在定义中还有工业应用性和视觉美感。《意匠法》第17条规定了实质审查的内容，即经检索，对外观设计申请进行新颖性（相同相近似）、创造性、单一性、是否是上述不应授予专利权（第5条）内容等的审查。
二、认定是否为相同或相近似产品
目前国际通用的区分外观设计分类的标准为世界知识产权组织编写的《国际外观设计分类表》（《洛迦诺分类表》）。世界各国在认定外观设计侵权是否为相同或相近似产品时也有不同。在日本，判断物品是否为相同或相近似类产品时，要对物品的用途和功能进行分析。如果物品的用途、功能均相同，则为相同种类；如果用途相同、功能不同或者功能相同、用途不同，则属于相近似种类；如果用途功能均不相同，则为不相同且不相近似种类；不相同的种类不能认定为相近似的外观设计。
三、外观设计专利侵权认定标准
目前世界上对外观设计的保护存在两种理论：混淆理论和创新理论。采取不同的理论作为基础，侵权认定会相应有不同的标准。虽然目前世界上对外观设计存在多种保护模式，但是从侵权认定来说，无论是纳入专利法保护的国家、纳入版权法保护的国家还是采取单独立法保护的国家，大多数采用的都是混淆理论。
基于混淆理论的外观设计专利侵权认定方法为普通观察者测试法（Ordinary Observer Test）。学界一般认为普通观察者测试法是由美国最高法院于1871年在Gorham Mfg. Co. v. White， 81U.S. 511，528一案中确立的原则。美国最高法院认为，设计同一性的测试必须是外观相同，图样中的线条或者结构上的轻微差异不会破坏两个设计实质上的同一性。外观设计引起视觉效果的相同，是认定实质相同的主要测试法；被控侵权设计和专利设计不需要在具有专业能力的设计人员的眼中是相同的，这是因为两个设计不可能在每个细节上都完全相同。最后，最高法院提出了普通观察者测试法：如果在具有一般购买者所通常具有的注意力的一般观察者眼里，两件外观设计的相似性达到了混淆观察者的地步，诱使他购买了这一外观设计实际上他认为是另一外观设计，那么具有专利权的外观设计即被另外一个侵犯。
基于创新理论的外观设计专利侵权认定方法为新颖点测试法（Point of Novelty Test）。学界一般认为新颖点测试法起源于Litton Systems，Inc. v. Whirlpool Corporation一案。新颖点测试法建立于普通观察者测试法的基础上。
四、部分外观设计保护
部分外观设计是指对产品中某一部分的形状、色彩、图案及位置关系进行的创新设计。部分外观设计应理解为是产品不可分割的部分， 例如牙刷的刷头、握柄设计，而不是指对组成该产品的零、部件进行的外观设计。
英国2001年新修订的《外观设计注册法》中加入了对部分外观设计保护的规定：外观设计是构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。欧盟2002年起实施的《共同体外观设计法》中规定，“外观设计”是指产品的全部或部分外观，实行对部分外观设计的保护。 亚洲地区长期以来没有部分外观设计保护制度，但日本1999年对《意匠法》的修改后规定外观设计是指对产品或产品的一部分，加入了对部分外观设计的保护。
对部分外观设计的保护动摇了混淆理论。这是因为基于混淆理论的外观设计专利侵权认定方法，普通观察者测试法必须将涉案外观设计专利与被控侵权专利进行整体对比，判断两个外观设计是否实质相同。如果坚持混淆理论将会导致：当有人对针对部分外观设计进行的创新设计进行仿制，而该产品的外观设计的其他部分则属于公知設计，按照混淆理论的标准将很有可能不将这种情况定性为侵权，部分外观设计的创新设计人的权益将无法得到保障。而新颖点测试法要求原告在证明被控设计与涉案专利实质相同的同时也要证明被控设计抄袭了涉案专利的区别于在先设计的创新部分，有利于区分侵权设计。学术界有观点认为，外观设计专利保护应立足保护外观设计的创新。 认定外观设计专利侵权应该在被控侵权的外观设计产品是否包含了外观设计专利产品中的能够引起一般消费者注意的创新设计。
（作者：重庆市巫山县人民法院，研究生学历，职务：书记员，研究方向：刑事实体法程序法）
注释：
美国外观设计浅析及网上检索，专利文献研究，2005年，第2期，80页。
关于部分外观设计保护的探讨，知识产权，2004年，第14卷，50页。
欧共体外观设计保护制度面面观，中国发明和专利，2009年，第9期，71页。
外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构，法律适用，2010年，第6期，57页。