论文部分内容阅读
摘要：2012年修改后的《刑事诉讼法》对刑事警察权作了适度扩张，如将技术侦查、秘密侦查明确化等规定，引发了学术界广泛关注和公众担忧。本文主要从权属性质界定角度出发，对刑事警察法律规制必要性进行了分析，并就规制对策提出了解决路径。
关键词：性质界说；侦查中心；程序工具；两造对抗
中图分类号：D922.14文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0057-02
作者简介：李金锋（1984-），男，汉族，安徽阜阳人，硕士研究生，法学学位，重庆警察学院治安系，讲师，公安学基础理论教研室主任，研究方向：公安学基础理论和治安管理；张洪洁（1985-），女，汉族，河南开封人，硕士研究生，法学学位，深圳市人民警察学校，讲师，研究方向：刑事诉讼法学。
一、性质界说
（一）内容定位
从历史角度来讲，刑事警察权是一种时域性权力，因预控犯罪而产生。古典刑法学派将犯罪本质特征界定为社会危害性后，刑事警察权由国家机关来行使具备了正当性基础。实践中，刑事警察权的行使主体大部分为国家行政机关。我国属于强职权主义诉讼模式，侦查的目的是通过调查手段和强制措施，探究案件事实真相，查获犯罪嫌疑人。严格来说，侦查程序是一种行政调查程序，而非具有司法性质的最终裁决程序。[1]
（二）特点表征
学者们普遍认为，刑事警察权具有主动性、效益性、强制性、单方面性、执行性、临时性等行政权方面的特征。有个别学者认为侦查权具有自由裁量性和相对独立性，且侦查是司法诉讼的一个不可分割的阶段，因而侦查权具有司法倾向。[2]但是，“司法部门既无强力又无意志，而只有判断；而且为了实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[3]侦查行为虽具有自由裁量性和相对独立性，不过，这是所有权力均具有的共同特点，不能由此推翻侦查权的行政属性。刑事警察权其实是司法借助行政的一种表现。
（三）法治需求
法治的立足之地在于控权和限权，“将权利关进笼子里”。控权和限权的办法有三种：以权力制约权力、以权利制约权力、以程序制约权力。如果将刑事警察权性质界定为司法权，则其具有完全的独立性，对限制剥夺公民基本权益会将拥有最终裁决权威，无法进行有效控制，这势必造成公民主体性权益的丧失。从法治需求和权力划分的应然角度来讲，刑事警察权应归属于行政权。
二、法律规制必要性分析
若将刑事警察权放在刑事诉讼整体框架内进行研究，笔者认为，对其进行规制的必要性可体现为“三个主义”。
（一）侦查中心主义
我国属于以侦查为中心的流水作业式的强职权主义诉讼构造模式。侦查活动以封闭、秘密的方式进行，缺乏外部有效监督，公民一旦被贴上犯罪嫌疑人的标签，基本上就变成流水作业上的加工品，有研究表明，我国刑事诉讼的有罪判决率为99%以上，真正决定犯罪嫌疑人或被告人命运的是侦查而非审判。[4]侦查中心主义的诉讼模式导致司法机关对最大化容忍带有瑕疵的侦查活动，侦查公正性不能得到较大程度的保证。
（二）程序工具主义
我国刑事诉讼认识论的理论基础是辩证唯物主义认识观[5]，公安机关在侦查时一般不注重诉讼认识外部过程即诉讼程序的法律价值。侦查需要与人权保障无法得到有效平衡[6]，且侦查活动无诉讼形态之表现，却略带行政治罪色彩，犯罪嫌疑人成为破案的手段和工具。另外，侦查阶段所收集到的证据能力无法得到审查，大部分非法证据堂而皇之流入法庭且不能得到有效排除，法官实际上充当了非法侦查行为之帮凶或共犯。犯罪嫌疑人纸面上的诉讼主体嬗变为侦查实际中的诉讼客体。
（三）案卷笔录主义
中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式[7]，不存在实然意义上的平等对抗。当公安机关认为刑案已经到达侦破之证明标准，便会便将侦查案卷材料移送至检察机关。检察机关对这些侦查案卷材料进行审阅后，认为达到起诉标准，便全案移送法院起诉。法官在审前可以阅读全部案卷材料，内心便形成了预判，可以先定后审。刑审判决的结果基本上依据检查机关移送的案卷笔录。而案卷笔录的绝大部分内容则来自于侦查阶段。因此，刑事司法改革的重点在于对侦查阶段刑事警察权的制约。
三、法律规制路径选择
对刑事警察权进行法律规制，重点是要变革侦查机关与犯罪嫌疑人两级态势下的线性对抗模式，构建中立的司法机关介入下的两造平等对抗模式。①
（一）中立的司法机关介入
我国已签署的《公民权力和政治权力国际公约》第9条第4款规定：“任何因遭受逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”由中立的司法官对侦查活动进行司法审查已成为具有普适性的做法。不过，两大法系介入侦查阶段的司法机关不同，可大致分为法官介入和检察官介入两种。但介入的司法机关必须具备中立性则成为共识。②从司法公正的角度来看，介入侦查活动的司法机关最好莫过于法官。但我国法官并不具有法定的中立性，甚至法院因受外部强力干预也不具有严格意义上的中立性。若由法官介入侦查活动，在我国现实国情下，一则体制改动过大，二则会导致法官在介入侦查阶段后容易形成预判。相比较而言，我国检察机关则更具有优势。新颁布实施的《刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民检察院在审查案件的时候，必须查明……是否属于不应追究刑事责任的……侦查活动是否合法。”这就为检察机关介入侦查活动提供了法律基础，检察机关虽然是国家追诉机关，但也具有兼顾犯罪嫌疑人和被告人的客观义务，具有一定的中立性。据学者考证，检察机关批捕率要低于法官的有罪判决率，检察机关的司法审查效果要高于法官。[8]而且，由检查机关介入侦查活动进行司法审查，对现有体制改动不会太大，具有一定的可操作性，比较符合我国国情。 （二）健全两造平等对抗条件
受“三个主义”的影响，侦查阶段经常出现侦查手段不节制、法外手段介入等不良现象，国家权力容易侵犯犯罪嫌疑人的正当权益。因此，在中立的司法机关介入侦查活动的前提下，为两造建立平等对抗条件就成为侦查活动是否具备正当性和公正性的重要保障。笔者认为，可以从以下两个方面进行构建：一是对侦查行为进行约束。通过“一合两分”对刑事警察权进行重新配置后③，对侦查机关发动侦查行为设置不同级别的证明标准④，由中立的司法机关对羁束型侦查行为进行审查，借鉴职权主义国家关于证据禁止的相关规定，合理建立程序性制裁机制，对违法程序的侦查活动设定行为无效、证据禁止等制裁效果，确保将刑事警察权关在笼子里。二是扩大犯罪嫌疑人抗辩能力。在侦查活动中，犯罪嫌疑人因处于被羁押状态，且大多对法律知识不熟悉，其抗辩能力一般由律师辩护人来承担。律师辩护人主要是依据证据来行使有效抗辩权。虽然新颁布实施的刑事诉讼法将律师辩护人的抗辩权延伸至侦查阶段，但这种规定很有可能会变成辩护之陷阱，因为确保律师辩护权的调查取证权无司法救济之保障⑤。法律应赋予司法救济下律师有效调查取证的权力，并要求检查机关在审查起诉时一并收取律师获得的有利于犯罪嫌疑人的证据，以尽量抵御案卷笔录主义所带来的不利影响。同时，侦查机关移送检察机关的全案材料应当然开示于律师辩护人。
四、结语
我国目前仍是流水作业式的诉讼构造模式，刑事警察权受制力度较小。笔者认为，刑事警察权法律规制是全面深化公安改革的重要内容之一，应采取相对合理主义的步骤加以推进，并必将随着法治的发展而日臻完善。
[注释]
①英国法学家艾兰在对立法控制行政权和司法控制行政权进行比较后认为，立法与司法控制行政权都有作用，但司法控权对公民的权力保护更有效.李娟.行政法控权理论研究[M].北京：北京大学出版社，2000.74.
②欧洲人权法院判定司法官员定审查拘留和逮捕时认为，能够为犯罪嫌疑人提供救济的司法官员必须具备三个条件：一是必须在审查的同时能够决定羁押还是释放；二是在作出自己的决定时，不受其他机关、个人的干预和影响；三是必须独立于当事人之外.孙长永等著.犯罪嫌疑人的权力保障研究[M].北京：法律出版社，2011，7：357-358.
③一合两分，即对职能相近或相同的警察权进行整合，对性质不同的警察权进行分解，对本质上不属于警察权的权力分离给其他政府机关行驶.向党主编.中国警务改革战略[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010，3：138-141.
④针对犯罪嫌疑人所采用的侦查措施，必须按照侵犯性强弱与事实面的无罪受到削弱的程度成比例，而现实中，大量的侦查行为缺乏具体的犯罪嫌疑证据证明标准.无罪推定要求越是干预性较强的侦查行为，就越是需要更高的证据标准.孙长永等著.犯罪嫌疑人的权力保障研究[M].北京：法律出版社，2011，7：185-186.
⑤刑事程序法只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就具有天然失灵的可能性.陈瑞华著.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2010，3：300.
[参考文献]
[1]吴小军，吕泽华.侦查权性质刍议[J].辽宁警专学报，2005，3（2）.
[2]毕惜茜.论警察权的性质[J].江西公安专科学校学报，2004，3（2）.
[3]但伟，姜涛.论侦查权的性质[J].国家检察官学院学报，2003（5）.
[4]刘品新.刑事错案的原因与对策[M].北京：中国法制出版社，2009.9.
[5]樊崇义主编.证据法学[M].北京：法律出版社，2008，9：57.
[6]孙长永主编.侦查程序与人权保障—中国侦查程序的改革和完善[M].北京：中国法制出版社，2009，2：8.
[7]陈瑞华著.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2010，3：161.
[8]孙长永主编.诉讼法学讲演录[M].北京：法律出版社，2010，9：208-209.
关键词：性质界说；侦查中心；程序工具；两造对抗
中图分类号：D922.14文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0057-02
作者简介：李金锋（1984-），男，汉族，安徽阜阳人，硕士研究生，法学学位，重庆警察学院治安系，讲师，公安学基础理论教研室主任，研究方向：公安学基础理论和治安管理；张洪洁（1985-），女，汉族，河南开封人，硕士研究生，法学学位，深圳市人民警察学校，讲师，研究方向：刑事诉讼法学。
一、性质界说
（一）内容定位
从历史角度来讲，刑事警察权是一种时域性权力，因预控犯罪而产生。古典刑法学派将犯罪本质特征界定为社会危害性后，刑事警察权由国家机关来行使具备了正当性基础。实践中，刑事警察权的行使主体大部分为国家行政机关。我国属于强职权主义诉讼模式，侦查的目的是通过调查手段和强制措施，探究案件事实真相，查获犯罪嫌疑人。严格来说，侦查程序是一种行政调查程序，而非具有司法性质的最终裁决程序。[1]
（二）特点表征
学者们普遍认为，刑事警察权具有主动性、效益性、强制性、单方面性、执行性、临时性等行政权方面的特征。有个别学者认为侦查权具有自由裁量性和相对独立性，且侦查是司法诉讼的一个不可分割的阶段，因而侦查权具有司法倾向。[2]但是，“司法部门既无强力又无意志，而只有判断；而且为了实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[3]侦查行为虽具有自由裁量性和相对独立性，不过，这是所有权力均具有的共同特点，不能由此推翻侦查权的行政属性。刑事警察权其实是司法借助行政的一种表现。
（三）法治需求
法治的立足之地在于控权和限权，“将权利关进笼子里”。控权和限权的办法有三种：以权力制约权力、以权利制约权力、以程序制约权力。如果将刑事警察权性质界定为司法权，则其具有完全的独立性，对限制剥夺公民基本权益会将拥有最终裁决权威，无法进行有效控制，这势必造成公民主体性权益的丧失。从法治需求和权力划分的应然角度来讲，刑事警察权应归属于行政权。
二、法律规制必要性分析
若将刑事警察权放在刑事诉讼整体框架内进行研究，笔者认为，对其进行规制的必要性可体现为“三个主义”。
（一）侦查中心主义
我国属于以侦查为中心的流水作业式的强职权主义诉讼构造模式。侦查活动以封闭、秘密的方式进行，缺乏外部有效监督，公民一旦被贴上犯罪嫌疑人的标签，基本上就变成流水作业上的加工品，有研究表明，我国刑事诉讼的有罪判决率为99%以上，真正决定犯罪嫌疑人或被告人命运的是侦查而非审判。[4]侦查中心主义的诉讼模式导致司法机关对最大化容忍带有瑕疵的侦查活动，侦查公正性不能得到较大程度的保证。
（二）程序工具主义
我国刑事诉讼认识论的理论基础是辩证唯物主义认识观[5]，公安机关在侦查时一般不注重诉讼认识外部过程即诉讼程序的法律价值。侦查需要与人权保障无法得到有效平衡[6]，且侦查活动无诉讼形态之表现，却略带行政治罪色彩，犯罪嫌疑人成为破案的手段和工具。另外，侦查阶段所收集到的证据能力无法得到审查，大部分非法证据堂而皇之流入法庭且不能得到有效排除，法官实际上充当了非法侦查行为之帮凶或共犯。犯罪嫌疑人纸面上的诉讼主体嬗变为侦查实际中的诉讼客体。
（三）案卷笔录主义
中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式[7]，不存在实然意义上的平等对抗。当公安机关认为刑案已经到达侦破之证明标准，便会便将侦查案卷材料移送至检察机关。检察机关对这些侦查案卷材料进行审阅后，认为达到起诉标准，便全案移送法院起诉。法官在审前可以阅读全部案卷材料，内心便形成了预判，可以先定后审。刑审判决的结果基本上依据检查机关移送的案卷笔录。而案卷笔录的绝大部分内容则来自于侦查阶段。因此，刑事司法改革的重点在于对侦查阶段刑事警察权的制约。
三、法律规制路径选择
对刑事警察权进行法律规制，重点是要变革侦查机关与犯罪嫌疑人两级态势下的线性对抗模式，构建中立的司法机关介入下的两造平等对抗模式。①
（一）中立的司法机关介入
我国已签署的《公民权力和政治权力国际公约》第9条第4款规定：“任何因遭受逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”由中立的司法官对侦查活动进行司法审查已成为具有普适性的做法。不过，两大法系介入侦查阶段的司法机关不同，可大致分为法官介入和检察官介入两种。但介入的司法机关必须具备中立性则成为共识。②从司法公正的角度来看，介入侦查活动的司法机关最好莫过于法官。但我国法官并不具有法定的中立性，甚至法院因受外部强力干预也不具有严格意义上的中立性。若由法官介入侦查活动，在我国现实国情下，一则体制改动过大，二则会导致法官在介入侦查阶段后容易形成预判。相比较而言，我国检察机关则更具有优势。新颁布实施的《刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民检察院在审查案件的时候，必须查明……是否属于不应追究刑事责任的……侦查活动是否合法。”这就为检察机关介入侦查活动提供了法律基础，检察机关虽然是国家追诉机关，但也具有兼顾犯罪嫌疑人和被告人的客观义务，具有一定的中立性。据学者考证，检察机关批捕率要低于法官的有罪判决率，检察机关的司法审查效果要高于法官。[8]而且，由检查机关介入侦查活动进行司法审查，对现有体制改动不会太大，具有一定的可操作性，比较符合我国国情。 （二）健全两造平等对抗条件
受“三个主义”的影响，侦查阶段经常出现侦查手段不节制、法外手段介入等不良现象，国家权力容易侵犯犯罪嫌疑人的正当权益。因此，在中立的司法机关介入侦查活动的前提下，为两造建立平等对抗条件就成为侦查活动是否具备正当性和公正性的重要保障。笔者认为，可以从以下两个方面进行构建：一是对侦查行为进行约束。通过“一合两分”对刑事警察权进行重新配置后③，对侦查机关发动侦查行为设置不同级别的证明标准④，由中立的司法机关对羁束型侦查行为进行审查，借鉴职权主义国家关于证据禁止的相关规定，合理建立程序性制裁机制，对违法程序的侦查活动设定行为无效、证据禁止等制裁效果，确保将刑事警察权关在笼子里。二是扩大犯罪嫌疑人抗辩能力。在侦查活动中，犯罪嫌疑人因处于被羁押状态，且大多对法律知识不熟悉，其抗辩能力一般由律师辩护人来承担。律师辩护人主要是依据证据来行使有效抗辩权。虽然新颁布实施的刑事诉讼法将律师辩护人的抗辩权延伸至侦查阶段，但这种规定很有可能会变成辩护之陷阱，因为确保律师辩护权的调查取证权无司法救济之保障⑤。法律应赋予司法救济下律师有效调查取证的权力，并要求检查机关在审查起诉时一并收取律师获得的有利于犯罪嫌疑人的证据，以尽量抵御案卷笔录主义所带来的不利影响。同时，侦查机关移送检察机关的全案材料应当然开示于律师辩护人。
四、结语
我国目前仍是流水作业式的诉讼构造模式，刑事警察权受制力度较小。笔者认为，刑事警察权法律规制是全面深化公安改革的重要内容之一，应采取相对合理主义的步骤加以推进，并必将随着法治的发展而日臻完善。
[注释]
①英国法学家艾兰在对立法控制行政权和司法控制行政权进行比较后认为，立法与司法控制行政权都有作用，但司法控权对公民的权力保护更有效.李娟.行政法控权理论研究[M].北京：北京大学出版社，2000.74.
②欧洲人权法院判定司法官员定审查拘留和逮捕时认为，能够为犯罪嫌疑人提供救济的司法官员必须具备三个条件：一是必须在审查的同时能够决定羁押还是释放；二是在作出自己的决定时，不受其他机关、个人的干预和影响；三是必须独立于当事人之外.孙长永等著.犯罪嫌疑人的权力保障研究[M].北京：法律出版社，2011，7：357-358.
③一合两分，即对职能相近或相同的警察权进行整合，对性质不同的警察权进行分解，对本质上不属于警察权的权力分离给其他政府机关行驶.向党主编.中国警务改革战略[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010，3：138-141.
④针对犯罪嫌疑人所采用的侦查措施，必须按照侵犯性强弱与事实面的无罪受到削弱的程度成比例，而现实中，大量的侦查行为缺乏具体的犯罪嫌疑证据证明标准.无罪推定要求越是干预性较强的侦查行为，就越是需要更高的证据标准.孙长永等著.犯罪嫌疑人的权力保障研究[M].北京：法律出版社，2011，7：185-186.
⑤刑事程序法只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就具有天然失灵的可能性.陈瑞华著.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2010，3：300.
[参考文献]
[1]吴小军，吕泽华.侦查权性质刍议[J].辽宁警专学报，2005，3（2）.
[2]毕惜茜.论警察权的性质[J].江西公安专科学校学报，2004，3（2）.
[3]但伟，姜涛.论侦查权的性质[J].国家检察官学院学报，2003（5）.
[4]刘品新.刑事错案的原因与对策[M].北京：中国法制出版社，2009.9.
[5]樊崇义主编.证据法学[M].北京：法律出版社，2008，9：57.
[6]孙长永主编.侦查程序与人权保障—中国侦查程序的改革和完善[M].北京：中国法制出版社，2009，2：8.
[7]陈瑞华著.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2010，3：161.
[8]孙长永主编.诉讼法学讲演录[M].北京：法律出版社，2010，9：208-209.