法治国家建设略议

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  无论对哪个国家来说,法治国家建设都可谓百年大计、千年大计的头等要事。早在1997年中共十五大做出“建设社会主义法治国家”的战略决策前后,笔者就曾在一系列论文中不厌其烦地指出:20世纪前50年毛泽东同志领导中国人民推翻了“三座大山”,取得了新民主主义革命的伟大胜利;20世纪后50年邓小平同志领导中国人民改革开放,取得了社会主义建设的辉煌战果;但这一切都有可能毁于一旦,只有建立起社会主义法治国家,才可能保卫胜利成果并继续向前大步发展,因此,21世纪前50年如果能在中国建成社会主义法治国家,那将是泽被千秋、功盖万代的伟大事业。现在,已近走完这50年的前10年,我们的法治国家建设成就如何?只有对此了然于胸,才能把下一步走得更好,因此,对立法成绩作大略的估价,是社会主义法治国家建设的“题中应有之义”。
  
  一
  
  在立法成绩估价问题上,有颇为不同的议论。有认为1979年五届人大通过了刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法等七部法律,因此1979年是中国立法时代的开始并把此后的30年看作是“中国立法突飞猛进的30年”的。但同时又有一些学者说,2003年才是中国的“立法元年”,他们认为:改革开放30年来,中国的法治经历了三次转型,第一次转型是“人治”向“法制”的转型,时间是从1978年到1994年。这一阶段也被叫作非正式制度治理阶段。第二阶段是从“法制”到“法治”的转型,时间是从1994年到2003年。这十年有一个非常突出的现象,就是使用政策和文件来治国。是“Rule by law”的“法制”阶段,即法律被当作专政的一个刀把子、被当作镇压的武器,顶多是把法律当作保境安民的工具。第三个阶段,从2003年开始,中国开始步入“Rule of law”,即“法治”阶段。在这样的底色上考察改革30年来的人大立法活动,你会发现,2003年之前的立法,大多是我们中央政府在表决心,它不断地宣誓,不断地向整个社会说我一定要做到什么,你们应该做什么。它是一种政策宣誓,或者说是一个短期政策目标的广告。
  这两种判断应当说都有一定的依据:就前者而言,相对于1979年前整整30年立法工作几乎完全停顿,1979年后30年的立法不是“突飞猛进”又是什么?就后者而言,由于着重于立法的质量与指导立法的价值观,以某一年为“立法元年”也可说是言之有据的。可惜的是,二者一见诸量,一衡诸质,也就“两股道上的车,跑不到一块儿”了。
  可加讨论并特别值得注意的是第三种意见,这就是今年全国“两会”期间形成的一种论断:我国社会主义法制建设已经达到了“基本完备”的程度。(“法治”与“法制”是互有联系,但内涵不同的概念。后者主要指“法律制度”,反映“立法”状况;前者则指“以法治理”,全面涉及立法、司法、执法、守法等整个法治系统。)
  记得1997年党中央作出“建设社会主义法治国家”战略部署时,曾有一个“到2010年左右达到基本建成社会主义法制体系”的具体要求,现在如果提前在2008年达到“基本完备”的程度,既是应该的,全国人民当然也乐观其成。
  当然,这要求证于实际上是否“基本完备”。
  作为有心人,《南方周末》记者对参加今年“两会”的全国人大代表作了一次书面问卷的随机调查,并参考了中国法学会立法研究课题组的有关资料,制作了一份统计表。根据这份统计表我们得知受调查者中——认为我国宪法相关类法律制度“还不完备”的占20.45%;认为我国行政类法律制度“还不完备”的占30.23%;认为我国经济类法律制度“还不完备”的占55.81%;认为我国刑事类法律制度“还不完备”的占20.45%。
  “基本完备”是一个模糊概念。一般说来,可以把这根“橡皮筋”从70%拉到90%。但这是就对社会事务、国家管理不太重要的事情而言的,一旦事涉社会事务、国家管理,就不应该用可长可短、可紧可松的橡皮筋来丈量,而且,由于事关重大,这“基本完备”的“基本”,实在应以“90%”为下限。
  这一点如果成立,那么,“基本完备”论也就失却了立足的依据。至少,在涉及法治国家建设、法制体系这么重大的问题上,连“基本完备”也不作限定却大言什么“已经基本完备”,至少是不够审慎缜密的。
  更值得注意的是,上述调查又揭示:认为目前我国行政法规与法律“还不配套”的占30.23%;认为目前我国行政法规与法律有与宪法、法律“相抵触”情况的占52.88%;认为目前我国行政法规与法律的规定之间“有相互冲突”的占31.71%。
  毫无疑问,这三项数据大大加强了前面的“还不完备”的性质,大大折扣了“完备”或“基本完备”的程度。
  尤其值得重视的是,在被调查者中,认为改革开放30年来我国制定的法律有的操作性不强者占46.51%,而认为目前我国立法过程中存在部门和地方保护而且比较严重的竟占48.84%。这些,当然给“基本完备”的量与质同时都打上了一个大大的问号。
  
  二
  
  如果“基本完备”的判断不能成立或比较勉强,因而不能在有效估价立法成绩的基础上科学确定立法乃至整个法治国家建设的对策的话,那么,“2003年为‘中国立法元年’”的论断,可否引为择定科学对策的依据呢?窃以为,这要从两个方面来分析。
  一是从“立法元年”论本身来看。
  “立法元年”论不能回避的一个问题是:2003年之前是否立法了?如果立了法,那么,就很难认定“立法元年”起始于2003年。早在1979年,五届全国人大就通过了刑法、刑事诉讼法等七部重要法律;早在1982年就大大修改了1978年宪法,使之成为今天的宪法的基本内容与主要内容;而从1979年开始,伴随着农村联产承包责任制的发展,从1984年开始,伴随着大规模的城市经济体制改革的推开,不断地适时地出台了一系列发展市场经济的法律法规,废止了一系列保护计划经济的法律法规;此外,从1984年到1993年,还先后出台了中华人民共和国商标法、专利法、著作权法和科学技术进步法等等。在市场经济发展和社会发展中发挥了重大作用的中华人民共和国民法通则、合同法、行政诉讼法、妇女权益保障法、会计法、审计法、劳动法、民事诉讼法等等,大致也是在1984年至1994年期间出台的。至于1994年至2003年之间,则一方面又适时出台了许多新的法律,另一方面还适时修改了前此的一系列法律法规。这就彻底否定了“2003年为中国‘立法元年’”的论断。
  而法治建设自应起步于法制建设,不指定必要的法律,法治无从谈起,因此,立法—法制建设是法治建设基础性、前提性工作,是法治国家建设的有机组成部分。应当说,1979年至2003年,中国共产党领导中国人民在建设社会主义法治国家方面做了大量的工作,这些工作成绩是必须予以肯定的。
  持“2003年为中国‘立法元年’”论的同志,把改革开放30年来的法制建设划分为三个阶段,并认为1978年到1994的第一阶段是“非正式制度治理阶段”,从1994年到2003年是“政策和文件”治国阶段。窃以为,这些论断既不符合事实,也失之科学与审慎。首先,“非正式制度治理”的“非正式制度”概念,就经不起推敲。什么叫“非正式制度”?如果是朝令夕改的文件,如果是被奉为必须实行的领导人的言论、指示,那当然可以谓为“非正式制度”;而大批大批的法律法规,经过全国人大或其常委会审议通过、正式颁行于全国,怎么可以称之为“非正式制度”?应当说,那些法律法规是“非常正式”的制度,且不是一般的“制度”,而是“法律制度”。其次,说1994年到2003年是“政策和文件治国阶段”,更是不可思议的离奇判断了。当然,在这一阶段中,“政策和文件”确实在一些特定领域、特定范围、特定时间发挥了它的应有(或不应有)的作用。否定这一点,同样不符合事实,但树木不能代替森林,水滴不能混同江海,在这一阶段中,发挥调节社会关系从而推动经济与社会发展的主要的制度力量,还是人大的一系列立法。否定这一点,那么,就必须把每五年一届的人大立法成绩全部推翻,而这是做不到的。有意思的是,上述论者本身其实是每五年一次地讴歌过这一系列“五年”的立法成绩的。至于论者之谓这一阶段把“法律当作专政的一个刀把子、当作镇压的武器,顶多是把法律当作保境安民的工具”,恐怕也是失之审慎的判断。笔者曾经大声疾呼地反对法律工具主义,理论的前提就是客观存在着法律工具主义对我国法治建设的不良影响。但存在着法律工具主义的影响,不等于法律工具主义的横行无忌、甚嚣尘上。无论是“第一阶段”的1978年到1994年,还是“第二阶段”的1994年到2003年,一方面,法律工具主义的影响确乎存在;另一方面则是这一影响的日渐削弱,法律的促进与保障经济、社会发展的功能日渐加强。
  正确的看法应是,30年来,我国的社会主义法制建设经历了一个渐进渐佳的过程。在这个过程中,逐步实现着从政策调节为主向法律调节为主的转轨;在这个过程中,法律工具主义的影响时起时伏而总体趋势则是逐渐削弱;在这个过程中,适应社会主义市场经济发展、适应人民民主要求的发展、适应公民权力保障要求的立法事业,逐渐得到了加强。
  以上看法,无疑是对“2003年为中国‘立法元年’”论的一种商榷,基本上是不予苟同。但这不等于“立法元年”一说毫无是处。恰恰相反,该说内涵着十分重要的科学真理,而这,才是本文估价“立法成绩”的初衷与主旨。
  
  三
  
  “2003年为‘立法元年’”论者认为,2003年开始,以中央政府不断作“政策层面的被动回应”、进行“政策宣誓”为特色的立法状况得到改观,比如2003年酝酿修改宪法,把尊重和保障人权、保护私有财产写进去了,这在以前是不可想象的;SARS事件后,开始动议紧急状态法,后来有了突发事件应对法,要用法治的手段来应对社会突发事件,而不是用非法治的手段,要给政府的权力以边界。其基本论据是:第一,民生立法成了立法的主要内容;第二,民权立法成了立法价值观的主导方面;第三,立法程序走向民主立法探索。
  这些论据本身作为对2003年以来立法的评价,应当说是可靠的。
  从2003年3月到2008年3月,十届全国人大共审议和通过宪法修正案1件、法律73件、法律解释5件、有关法律问题的决定21件。
  2004年3月14日全国人大十届二次会议通过并于当日公布施行的宪法修正案,计修正宪法14条。其中,第二十条之将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第二十一条之将宪法第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。” 第二十二条之将宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第二十三条之将宪法第十四条增加一款,作为第四款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”都是直接关系民生的。从2003年到2008年的重要立法如物权法、公司法(修正案)、证券法(修正案)、合伙企业法(修正案)、企业破产法、企业所得税法、反垄断法、个人所得税法(修正案)、银行业监督管理法、反洗钱法,尤其是劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、义务教育法和民事诉讼法(修正案)等,更是以整部法律的完整形式来增进民生福祉、保障民生。这当然是一个值得肯定的重大进步,值得坚持的立法方向。现在,十一届人大正在制定一个新的五年立法规划。据全国人大法工委副主任信春鹰说,未来五年的立法,民生立法还将占有非常重要的分量。国家立法如此,地方立法也是如此。
  民生尽管是重要的,因为它与公民的切身物质利益直接相关,但它不是公民权益的全部,更不是公民权益的本质。公民权益的本质是民权,民生仅仅是民权的一个方面。正因如此,论者的普遍认识是,更理想的立法应该是从民生立法时代迈入民权立法时代,因为,民生是立法内容的变化,而民权却是立法价值观的变化。一些学者认为,“对民权的保护和落实的确是近年来人大立法的一条主线。立法价值上,开始了向尊重人类普遍价值的转变”。他把“保障人权,维护自由,保护私产,增加人的自主性”,看作是“一切立法安排和制度设计都不得逾越和侵犯的底线”。不过必须指出的是,尽管2004年的宪法修正案第二十四条“宪法第三十三条增加一款,作为第三款”即增写了“国家尊重和保障人权”,这诚然是一次质的飞跃,从把“人权”作为资产阶级的“专利”,从畏谈人权、忌谈人权、避谈人权转变到“人权入宪”,无疑是一个伟大的进步。但是,“立法价值上”“开始了向人类普世价值的转变”,第一,不等于“普世”地确定了人权价值观,包括立法上的人权价值观;第二,更不等于“实现了”“向人类普世价值的转变”,至于“圆满实现”则有更大的距离。以“开始”向人类普世价值的转变衡定近五年的立法进步是正确的,就此而志得意满、止步不前则害莫大焉。小至宪法早就规定了的结社自由、言论自由等等的落实,大至作为国家根本政治制度的人民代表大会制度的完善,以及各种权力制衡制度、监督制度、政党制度等的建立与完善,应做、可做的还很多很多。与此相关,以立法程序之民主化来衡量此前此后的立法,实是议论30年来立法成绩的一个重要方面。
  法学界普遍认为,“我们立法程序中还缺乏一些关键的环节”,其中包括立法听证、立法辩论、审议法律草案过程向新闻单位开放以接受媒体和社会的监督等等。这些议论显然是正中鹄的的。经过多年的改革,人大代表的成分有了一些变化,主要是懂法律的人多了一些。但是毋庸讳言,首先,代表中懂法律的人数从“凤毛麟角”到“少数”的转变,并不能从根本上改变人大立法“天然地”缺乏科学性的状况。其次,审议法律过程的仓促短暂,使得即使懂得法律的代表也无缘认真审议,这本身决定了立法质量不可能很高。第三,立法过程中几乎看不到为此进行的辩论。有所谓“真理越辩越明”;同理,立法也是越辩越善的。尤其是,极大多数公民对立法审议过程懵然无知,既无法知晓从而判断他们的各位代表“代表”了些什么,更无法就此发表自己的意见。因此,开展与发展立法听证,公开立法辩论,向新闻单位甚至公民公开法律审议过程,实是民权立法改进之道、应循之道和致胜之道。立法程序之走向民主、落实民主与发展民主,正是我们讨论30年来立法成绩的应有结论。
  改善既有的立法,加强民主立法、民权立法、民生立法,并使所有立法切实地得到贯彻执行,我们的社会主义法治国家建设,就将“百尺竿头,更进一步”了。
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