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摘 要 侵占罪作为一种特殊的财产性犯罪，在其认定过程中产生的许多争议问题仍然没有一个较为统一的观点，而且学术界的一些通说观点实际中也存在一定的瑕疵。其中，“代为保管”是基于委托关系还是基于事实关系而形成，以及遗忘物与遗失物的界分模糊性造成法律事实认定的不统一性，这些问题都造成了实践中各地法院对侵占罪认定的不一致，对这些问题的解决，是研究侵占罪相关问题的基础。
关键词 侵占罪 代为保管 遗忘物 遗失物
一、侵占罪中“代为保管”的依据
在探讨“代为保管”的依据之前，首先了解“代为保管”的含义，学者们对什么是“代为保管”各抒己见，分歧主要在于：代为保管是否仅限于委托关系？基于其他原因的保管如基于事实形成的保管是否也成立代为保管？这些问题也就是代为保管的依据问题。下面主要针对这一问题展开讨论。
有些学者否认基于事实而形成的保管，认为对保管的理解只能限定为存在合法委托关系的保管，不包括行为人未经委托基于事实持有的他人财物。与此相反，也有学者肯定代为保管的依据不仅基于委托关系，也包括基于事实形成的保管，例如刘志伟教授认为“既然刑法可以把侵占基于某种事实而占有的他人遗忘物或者埋藏物的行为规定为侵占罪，那么立法者有什么理由不将同样是基于某种事实而占有遗忘物或者埋藏物之外的他人财物的行为规定为侵占罪呢？”。
我认为，“代为保管”不仅限于基于委托关系而形成的保管，还应包括行为人基于事实而形成的保管。理由如下：
首先，从刑法解释来分析。对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公平的要求。我国刑法第二百七十条规定了侵占罪的侵占对象包括三种，代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物，对于遗忘物和埋藏物来说，其所有权人与行为人之间不存在任何委托关系，行为人仅基于事实而占有该财物，那么对于代为保管的他人财物而言，也不应该将范围仅限定于基于委托关系而形成对财物的占有，这就不符合刑法体系解释的要求。因此，将代为保管解释为不仅基于委托关系而形成的保管，还包括事实行为形成的保管。
其次，从侵占罪的目的和实质来分析。刑法规定侵占罪目的是为了保护财产的所有权防止受到他人的干涉与侵犯。在非法占有遗忘物与埋藏物构成侵占罪的情形中，行为人仅破坏了所有权人的财产所有权。在代为保管的他人财物的情形中，行为人不仅侵犯所有权人的财产所有权，而且破坏了二者之间基于诚信而建立的信赖关系。既然非法占有遗忘物与遗失物都构成侵占罪，那么不论基于何种原因而形成的代为保管，行为人都不仅侵犯了财产所有权，还破坏了双方之间的诚实信用关系，都应构成侵占罪。
最后，将代为保管限定为存在合法委托关系的保管，会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，又有失刑法公正。持否定论的学者也认为“这种委托管理关系的成立，既可以是明示的，如口头约定，或有书面合同；也可以是默示的，即虽无明确约定，但根据当时场景，社会通念认为存在委托关系”，而在租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等民事法律关系存在的场合，根据社会生活准则和通常的交易习惯，也应认为在双方当事人之间存有一种事实上的保管关系，持有他人财物的行为人负有到期返还的义务。如，承租人有合理使用出租物并在租期届满、合同终止时，向出租人返还出租物的义务。因此，笔者认为，代为保管不应排除基于某种事实而持有他人财物的保管。
二、“遗忘物”与“遗失物”的界分模糊性
我国刑法规定的侵占罪的侵占对象之一为遗忘物，而并没有明确遗失物是否为其规制范围，而实践中存在的大量侵占遗失物且数额较大的行为，各地法院对此类行为的裁判结果大相径庭。此类现象的存在一直引发着学者们的思考，侵占罪中的“遗忘物”是否包含“遗失物”？刑法中侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”的行为是否应区别对待？
对这一问题的看法，大抵分为肯定说与否定说两种学说，有些学者也分为区分必要说与区分不必要说。
肯定说也是我国传统刑法学的观点，认为，在遗忘物的认定上，应当与遗失物有所区别，前者是指财物的持有人或所有人将所持财物放在了某处，因疏忽而忘记拿走；后者是失主丢失的财物。又具体区别为：第一，前者一经回忆，一般都能想起财物的所在位置，也较为容易找回；而后者一般不知失落于何处，也不容易找回。第二，前者一般尚未完全脱离物主控制范围；而后者则完全从物主的控制范围脱离。第三，前者一般脱离物主的时间比较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。并且肯定说主张区别遗忘物与遗失物应从财物丢失时间的长短、失主是否有明确的记忆、是否能够很快回忆起来并返回寻找等方面。因此，肯定说主张侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”应受到不同的法律制裁。
否定说认为，侵占罪中遗忘物与遗失物并无区分的必要，其理由是：一是争论源于刑法、民法上的不同称谓，这只是立法语言不严谨的表现；二是通说的区分标准主要是物主对所丧失财物的一种主观心理状态，如是否能够准确回忆，但事实上这种区分只是丧失控制后程度上的区分，而非性质上的区分，而且这种区分标准使得定罪的根据不在于行为人本身的客观行为与主观罪过，而取决于失主对财物的主观心理状态，违背了犯罪构成原理；三是遗忘强调的是主观上的忘记，遗失强调的是客观上的丧失，两者都是所有人非出于本意而丧失了控制的财物，因此，遗忘物即遗失物，是指由于持有者一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失了控制的财物。
随着研究的深入，肯定说的部分学者发现以物主对所丧失财物的主观心理状态与财物失去控制的程度以及时间的长短作为区分遗忘物与遗失物的标准并不严谨与科学。因此在坚持其立场的基础上提出了一种新的区分标准，“特定场所说”。“特定场所说”认为遗忘物与遗失物的最大区别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所，是否及时寻找，拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的特定场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。这一学说的提出也得到了众多学者的支持和探讨。 我认为，刑法中不应将侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”的行为区别对待。理由如下：
第一，从遗忘物与遗失物的区分标准来看。肯定说传统主张者认为应从物主对所丧失财物的主观心理状态与财物失去控制的程度以及时间的长短作为区分遗忘物与遗失物的标准。这种区分标准，使行为人犯罪的成立依据被害人记忆的能力，若被害人的记忆能力差，那么他的财产就不能得到相应的保护，这显然是不合理的。罪刑法定是刑法是基本原则，也是刑法适用的根本准则，强调了刑法的严谨性，而以人的主观心理状态作为认定事实的标准与裁判案件的依据具有浓厚的主观主义色彩，并不符合刑法罪刑法定的根本原则。以此为区分标准，势必造成司法裁判的不公正，而且这种标准的模糊性又会导致各地裁判结果的不一致，并不能解决司法实践中的问题。
并且判断财物是否完全脱离物主控制范围与脱离时间的长短并不影响行为人侵占行为的成立，行为人实施侵占行为的前提是只要行为人当时认识到其占有的是脱离他人控制的财物，不论财物是否实际脱离控制与脱离控制的程度与时间如何，都成立，是否构成侵占罪的存在主要是惩罚行为人占有他人财物后拒不退还、拒不交出，数额较大的行为。
我同样不赞同肯定说的区分新标准，“特定场所说”。特定场所说将管理者有效控制的场所为标准，不同于荒野等没有特定范围，无人管理或者控制的非特定场所，将特定场所分为公共场所和私人场所。并且提出了实践中很难操作的双重控制说，即认为对遗忘物所在场所具有支配控制的人将遗忘物据为己有，拒不交出的，才能按侵占罪认定，对场所不具有支配控制权的人非法占有该遗忘物，以盗窃罪处理。我认为这种区分方法大大减少了侵占罪的规制范围，对于特定场所，特别是公共场所，本身是范围较大的地点，对场所具有支配力的人有限，在这种人员流动不特定的空间内发现他人遗忘物并占为己有的几率甚小，也就是说他人遗忘物的发现者基本都是除场所控制人以外的其他不特定人群，若以双重控制说或者特定场所说来区分，绝大部分在公共场所侵占他人遗忘物的行为都会定性为盗窃罪，少部分才会以侵占罪论处。
第二，从侵占罪设立的目的来分析。侵占罪在刑法典中规定在侵犯财产类罪中，其设立的目的是保护公私财产的所有权。侵占罪主观上具有侵占他人财物的故意，客观上实施了侵占他人财物的行为。人们对于侵占的他人财物而言，不管失主是否记得丢失的时间与地点，也不管失主还有无可能对失物重新控制，这些因素对侵占者而言没有区别，在面对失主的追讨时，侵占者都表现出拒不返还的共同点，所以不管侵占的是遗忘物还是遗失物对侵占者来说都是一个相同的非法占有他人失去占有的财物的故意，两者性质没有差异，对这种行为进行民事制裁还是刑事制裁的分界点仅在于是否“数额较大”。
第三，从刑法的谦抑性分析。有些学者认为，在侵占罪的认定中将遗忘物与遗失物进行区分，把侵占遗失物的行为排除于刑法的保护之外，体现了刑法的谦抑性，而我认为不对遗忘物与遗失物进行刑法上的区分并不影响刑法谦抑性原则的实现。刑法谦抑性要求刑法的适用应慎重的限制在一定的范围之内，并不要求以民法或其他部门法有无规定为标准，刑法作为一种保障法，只有在其他法律没有规定或对某种行为难以抑制时才做出规定。民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，属于私法，刑法是调整犯罪、刑事责任和刑罚的法律，属于公法，民事责任重在强调赔偿，这点不同于刑法。一行为之所以被称作犯罪行为，在于其不仅侵犯了民法所保护的人身、财产关系，也侵犯了刑法所保护的社会关系，刑法只是在民法等其他法律难以完成保护社会生活方面利益的任务时，进行的第二次保护性规范。刑法设定侵占罪本身就是为了对他人财物据为己有行为进行一定的处罚从而规制此类行为，这类行为本该属于民法规制的范畴，由于其涉及金额可能较大，超出了民法的规制范围，而刑法作为保障法就对此类行为进行限制，这是刑法行使其应有作用的体现，而不是对其谦抑性原则的违背。我国刑法规定侵占罪要达到“数额较大，拒不退还”的条件，并且侵占罪是告诉才处理的犯罪，这些都是贯彻刑法谦抑性的最好体现。
综上，我认为，不论行为人侵占“遗忘物”还是侵占“遗失物”，行为人主观上都有侵占的故意，被害人请求权利时又拒不归还，并且数额较大，都有较大的社会危害性，都应当纳入刑法的规制范围，受到刑法的制裁。在此没有必要区分遗忘物与遗失物，本来二者之间的界限就存在模糊性，刑法若强制将二者区别，只会将问题变得越加复杂，在实践操作中增加不必要的麻烦，我们应从刑法的作用以及设定侵占罪的目的等方面来对其内容加以认定，而不应局限于理论界的研究而研究，理论是为了更好适用于实务，而不是增加司法实践中处理案件的复杂度。
参考文献：
[1]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京：中国检察出版社，2000：75.
[2]陈立.侵占罪若干疑难问题研究[J].厦门大学法律评论，2001（1）.
[3]高铭暄.刑法专论：下编[M].北京：高等教育出版社，2002：751.
[4]陈兴良.侵占罪研究[A].陈兴良.刑事法判解（第2卷）[C].北京：法律出版社，2000.
[5]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
（作者单位：四川大学法学院）
关键词 侵占罪 代为保管 遗忘物 遗失物
一、侵占罪中“代为保管”的依据
在探讨“代为保管”的依据之前，首先了解“代为保管”的含义，学者们对什么是“代为保管”各抒己见，分歧主要在于：代为保管是否仅限于委托关系？基于其他原因的保管如基于事实形成的保管是否也成立代为保管？这些问题也就是代为保管的依据问题。下面主要针对这一问题展开讨论。
有些学者否认基于事实而形成的保管，认为对保管的理解只能限定为存在合法委托关系的保管，不包括行为人未经委托基于事实持有的他人财物。与此相反，也有学者肯定代为保管的依据不仅基于委托关系，也包括基于事实形成的保管，例如刘志伟教授认为“既然刑法可以把侵占基于某种事实而占有的他人遗忘物或者埋藏物的行为规定为侵占罪，那么立法者有什么理由不将同样是基于某种事实而占有遗忘物或者埋藏物之外的他人财物的行为规定为侵占罪呢？”。
我认为，“代为保管”不仅限于基于委托关系而形成的保管，还应包括行为人基于事实而形成的保管。理由如下：
首先，从刑法解释来分析。对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公平的要求。我国刑法第二百七十条规定了侵占罪的侵占对象包括三种，代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物，对于遗忘物和埋藏物来说，其所有权人与行为人之间不存在任何委托关系，行为人仅基于事实而占有该财物，那么对于代为保管的他人财物而言，也不应该将范围仅限定于基于委托关系而形成对财物的占有，这就不符合刑法体系解释的要求。因此，将代为保管解释为不仅基于委托关系而形成的保管，还包括事实行为形成的保管。
其次，从侵占罪的目的和实质来分析。刑法规定侵占罪目的是为了保护财产的所有权防止受到他人的干涉与侵犯。在非法占有遗忘物与埋藏物构成侵占罪的情形中，行为人仅破坏了所有权人的财产所有权。在代为保管的他人财物的情形中，行为人不仅侵犯所有权人的财产所有权，而且破坏了二者之间基于诚信而建立的信赖关系。既然非法占有遗忘物与遗失物都构成侵占罪，那么不论基于何种原因而形成的代为保管，行为人都不仅侵犯了财产所有权，还破坏了双方之间的诚实信用关系，都应构成侵占罪。
最后，将代为保管限定为存在合法委托关系的保管，会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，又有失刑法公正。持否定论的学者也认为“这种委托管理关系的成立，既可以是明示的，如口头约定，或有书面合同；也可以是默示的，即虽无明确约定，但根据当时场景，社会通念认为存在委托关系”，而在租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等民事法律关系存在的场合，根据社会生活准则和通常的交易习惯，也应认为在双方当事人之间存有一种事实上的保管关系，持有他人财物的行为人负有到期返还的义务。如，承租人有合理使用出租物并在租期届满、合同终止时，向出租人返还出租物的义务。因此，笔者认为，代为保管不应排除基于某种事实而持有他人财物的保管。
二、“遗忘物”与“遗失物”的界分模糊性
我国刑法规定的侵占罪的侵占对象之一为遗忘物，而并没有明确遗失物是否为其规制范围，而实践中存在的大量侵占遗失物且数额较大的行为，各地法院对此类行为的裁判结果大相径庭。此类现象的存在一直引发着学者们的思考，侵占罪中的“遗忘物”是否包含“遗失物”？刑法中侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”的行为是否应区别对待？
对这一问题的看法，大抵分为肯定说与否定说两种学说，有些学者也分为区分必要说与区分不必要说。
肯定说也是我国传统刑法学的观点，认为，在遗忘物的认定上，应当与遗失物有所区别，前者是指财物的持有人或所有人将所持财物放在了某处，因疏忽而忘记拿走；后者是失主丢失的财物。又具体区别为：第一，前者一经回忆，一般都能想起财物的所在位置，也较为容易找回；而后者一般不知失落于何处，也不容易找回。第二，前者一般尚未完全脱离物主控制范围；而后者则完全从物主的控制范围脱离。第三，前者一般脱离物主的时间比较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。并且肯定说主张区别遗忘物与遗失物应从财物丢失时间的长短、失主是否有明确的记忆、是否能够很快回忆起来并返回寻找等方面。因此，肯定说主张侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”应受到不同的法律制裁。
否定说认为，侵占罪中遗忘物与遗失物并无区分的必要，其理由是：一是争论源于刑法、民法上的不同称谓，这只是立法语言不严谨的表现；二是通说的区分标准主要是物主对所丧失财物的一种主观心理状态，如是否能够准确回忆，但事实上这种区分只是丧失控制后程度上的区分，而非性质上的区分，而且这种区分标准使得定罪的根据不在于行为人本身的客观行为与主观罪过，而取决于失主对财物的主观心理状态，违背了犯罪构成原理；三是遗忘强调的是主观上的忘记，遗失强调的是客观上的丧失，两者都是所有人非出于本意而丧失了控制的财物，因此，遗忘物即遗失物，是指由于持有者一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失了控制的财物。
随着研究的深入，肯定说的部分学者发现以物主对所丧失财物的主观心理状态与财物失去控制的程度以及时间的长短作为区分遗忘物与遗失物的标准并不严谨与科学。因此在坚持其立场的基础上提出了一种新的区分标准，“特定场所说”。“特定场所说”认为遗忘物与遗失物的最大区别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所，是否及时寻找，拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的特定场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。这一学说的提出也得到了众多学者的支持和探讨。 我认为，刑法中不应将侵占“遗忘物”与侵占“遗失物”的行为区别对待。理由如下：
第一，从遗忘物与遗失物的区分标准来看。肯定说传统主张者认为应从物主对所丧失财物的主观心理状态与财物失去控制的程度以及时间的长短作为区分遗忘物与遗失物的标准。这种区分标准，使行为人犯罪的成立依据被害人记忆的能力，若被害人的记忆能力差，那么他的财产就不能得到相应的保护，这显然是不合理的。罪刑法定是刑法是基本原则，也是刑法适用的根本准则，强调了刑法的严谨性，而以人的主观心理状态作为认定事实的标准与裁判案件的依据具有浓厚的主观主义色彩，并不符合刑法罪刑法定的根本原则。以此为区分标准，势必造成司法裁判的不公正，而且这种标准的模糊性又会导致各地裁判结果的不一致，并不能解决司法实践中的问题。
并且判断财物是否完全脱离物主控制范围与脱离时间的长短并不影响行为人侵占行为的成立，行为人实施侵占行为的前提是只要行为人当时认识到其占有的是脱离他人控制的财物，不论财物是否实际脱离控制与脱离控制的程度与时间如何，都成立，是否构成侵占罪的存在主要是惩罚行为人占有他人财物后拒不退还、拒不交出，数额较大的行为。
我同样不赞同肯定说的区分新标准，“特定场所说”。特定场所说将管理者有效控制的场所为标准，不同于荒野等没有特定范围，无人管理或者控制的非特定场所，将特定场所分为公共场所和私人场所。并且提出了实践中很难操作的双重控制说，即认为对遗忘物所在场所具有支配控制的人将遗忘物据为己有，拒不交出的，才能按侵占罪认定，对场所不具有支配控制权的人非法占有该遗忘物，以盗窃罪处理。我认为这种区分方法大大减少了侵占罪的规制范围，对于特定场所，特别是公共场所，本身是范围较大的地点，对场所具有支配力的人有限，在这种人员流动不特定的空间内发现他人遗忘物并占为己有的几率甚小，也就是说他人遗忘物的发现者基本都是除场所控制人以外的其他不特定人群，若以双重控制说或者特定场所说来区分，绝大部分在公共场所侵占他人遗忘物的行为都会定性为盗窃罪，少部分才会以侵占罪论处。
第二，从侵占罪设立的目的来分析。侵占罪在刑法典中规定在侵犯财产类罪中，其设立的目的是保护公私财产的所有权。侵占罪主观上具有侵占他人财物的故意，客观上实施了侵占他人财物的行为。人们对于侵占的他人财物而言，不管失主是否记得丢失的时间与地点，也不管失主还有无可能对失物重新控制，这些因素对侵占者而言没有区别，在面对失主的追讨时，侵占者都表现出拒不返还的共同点，所以不管侵占的是遗忘物还是遗失物对侵占者来说都是一个相同的非法占有他人失去占有的财物的故意，两者性质没有差异，对这种行为进行民事制裁还是刑事制裁的分界点仅在于是否“数额较大”。
第三，从刑法的谦抑性分析。有些学者认为，在侵占罪的认定中将遗忘物与遗失物进行区分，把侵占遗失物的行为排除于刑法的保护之外，体现了刑法的谦抑性，而我认为不对遗忘物与遗失物进行刑法上的区分并不影响刑法谦抑性原则的实现。刑法谦抑性要求刑法的适用应慎重的限制在一定的范围之内，并不要求以民法或其他部门法有无规定为标准，刑法作为一种保障法，只有在其他法律没有规定或对某种行为难以抑制时才做出规定。民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，属于私法，刑法是调整犯罪、刑事责任和刑罚的法律，属于公法，民事责任重在强调赔偿，这点不同于刑法。一行为之所以被称作犯罪行为，在于其不仅侵犯了民法所保护的人身、财产关系，也侵犯了刑法所保护的社会关系，刑法只是在民法等其他法律难以完成保护社会生活方面利益的任务时，进行的第二次保护性规范。刑法设定侵占罪本身就是为了对他人财物据为己有行为进行一定的处罚从而规制此类行为，这类行为本该属于民法规制的范畴，由于其涉及金额可能较大，超出了民法的规制范围，而刑法作为保障法就对此类行为进行限制，这是刑法行使其应有作用的体现，而不是对其谦抑性原则的违背。我国刑法规定侵占罪要达到“数额较大，拒不退还”的条件，并且侵占罪是告诉才处理的犯罪，这些都是贯彻刑法谦抑性的最好体现。
综上，我认为，不论行为人侵占“遗忘物”还是侵占“遗失物”，行为人主观上都有侵占的故意，被害人请求权利时又拒不归还，并且数额较大，都有较大的社会危害性，都应当纳入刑法的规制范围，受到刑法的制裁。在此没有必要区分遗忘物与遗失物，本来二者之间的界限就存在模糊性，刑法若强制将二者区别，只会将问题变得越加复杂，在实践操作中增加不必要的麻烦，我们应从刑法的作用以及设定侵占罪的目的等方面来对其内容加以认定，而不应局限于理论界的研究而研究，理论是为了更好适用于实务，而不是增加司法实践中处理案件的复杂度。
参考文献：
[1]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京：中国检察出版社，2000：75.
[2]陈立.侵占罪若干疑难问题研究[J].厦门大学法律评论，2001（1）.
[3]高铭暄.刑法专论：下编[M].北京：高等教育出版社，2002：751.
[4]陈兴良.侵占罪研究[A].陈兴良.刑事法判解（第2卷）[C].北京：法律出版社，2000.
[5]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
（作者单位：四川大学法学院）