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2008年9月,广东中山光鼎燃气设备公司向无锡市地方人民法院提起诉讼,被告是法国乐可里公司,起诉书指控该公司假借合资名义,与中山光鼎恶意磋商近五年,并在这五年的合资谈判过程中,精心谋划,获取大量的市场信息和原告的商业秘密。曾经的合作伙伴、潜在的合资盟友,为何非要将对方对簿公堂?乐可里公司究竟做了什么迫使中山光鼎行使诉权?
事情还要追述到五六年前,法国乐可里公司刚刚进入中国市场之时。
失意欧洲市场
法国乐可里公司在欧洲属规模较大的公司,年销售收入近30亿欧元,在法国本土、意大利、英国、捷克、波兰都有工厂,产品颇为丰富,主要是起重设备、大楼地暖系统、铜管和接头、燃气调节器。进入21世纪,由于欧洲市场饱和,销售停滞不前,加上欧洲的人力成本持续上升,公司的业绩大幅滑坡,公司相继关闭了法国、英国和意大利的一些工厂,但是业绩也没能出现好转。传统的制造业在欧洲市场不可能有巨大发展和潜力。乐可里公司的董事会最终决定,进行战略调整,谋求长期的可持续发展。公司把目光瞄准了中国。
2002年12月,乐可里公司在香港举行了一次全体董事参加的董事会,会议只有一个议题:中国。与会董事共九人,会议同时邀请了已在中国经营多年的法国SEB公司,梅兰日兰公司等高管参与演讲,并邀请管理咨询公司为乐可里献计献策。董事会最终通过了一项决议,认定中国市场是乐可里今后工作的重心,公司业务逐步从欧洲转向中国,并立即实施中國市场的开拓。
战略转移中国淘金
乐可里公司低估了开拓中国市场的难度。2003年3月,乐可里在中国上海设立了一家办事处,聘用了两名中国雇员,建立了以法国总部主管中国市场的经理Eric为首的团队。乐可里上海办随即展开了地毯式的营销活动。他们通过黄页找到潜在客户进行电话营销,然后筛选出目标客户,登门拜访,建立联络。他们还通过网络宣传公司产品。经过一段时间的客户联络,他们组织路演,在四、五星级宾馆租借会议大厅,向客人宣讲产品。他们又参加各类专业的展览会,推广产品。可是到2003年年底公司在中国的销售纪录仍旧为零。
尴尬的结果让公司重新审视自身的产品。乐可里的主打产品是起重吊车,通过市场调查发现,中国高端市场已被美国卡特彼勒、日本小松、韩国现代等产品占领,低端市场充斥了中国本土的产品;法国产品价高,质量一般,在国内又没有技术支持和售后服务。另一类产品是地暖设备,但是中国楼房中很少用地暖系统。即使在寒冷的北方,中国工业民用楼房中大多用空调或暖气,而不是地暖。另外铜管和接头有市场,但中国产品质优价廉。该类产品是重货,运输成本很高,从欧洲进口到中国根本没有任何竞争优势。唯一有潜力的产品是燃气调节器。中国的大城市用的是管道煤气、天然气,郊区偏远的生活小区由于燃气管道不能到达,大多用专门设计的液化气、天然气内部管网,配以不同容积的燃气储罐,解决用气问题。
乐可里的产品如何以最快的速度占领一部分中国市场呢?乐可里公司如何以最快的速度获得该产品的市场信息、竞争对手的材料、国产品牌的生产情况呢?乐可里公司为达到这些目的,精心布局了一台合资大戏。
合资谈判:以资金技术换市场
乐可里公司这一项目由负责亚太市场的法国人Eric主持。Eric22岁加入乐可里公司,主要负责发展中国家市场,曾转战南美洲、中东、东欧等地,经验非常丰富。此次接受挑战,带领两名中国员工,开拓中国市场。Eric与许多中国公司接触后,发现了一个切入点。中国市场有个明显的特征,即市场巨大,厂家在某个产业领域中很难在全国范围内形成主导优势,但却可以在某个地区抢占足够份额,发挥较大的影响力。例如,在长三角、珠三角、北京地区、武汉地区等不同地区,同一类产品的市场分别由不同的品牌所控制。中国市场的地区性特别显著,厂商很难成为全国范围内有影响力的公司。因此中小企业相互竞争惨烈,企业主急需资金和技术,希望扩大生产规模,增加销售收入,降低生产成本,在全国范围内把其他多如蚂蚁的中小竞争对手消灭。
Eric抓住了这一切入点,实施他的合资谈判。首先,Eric和他的中国同事与十几家生产燃气调节器的中国公司联络,声称乐可里公司拥有大量资金和先进技术,由于成本原因,不可能直接从法国进口产品销售到中国市场,希望在中国同行中寻找合资伙伴,共同投资设厂,在中国生产和销售,以图长期共同发展。由于国内企业都缺乏资金和技术,听到这个消息,纷纷急切地希望与乐可里公司商谈合资事宜。Eric从中选择了3家区域性领头羊公司。一家是上海某燃气设备公司,一家是北京红叶燃气调压器厂,另一家是广东中山光鼎燃气设备公司。接着,2004年1月起,Eric率领着他的中国团队信誓旦旦地逐一拜访他们的竞争对手,目的是获取足够的市场信息。Eric准备了一份详细的提问清单。
整个2004年,Eric几乎每个月都在出差,轮番多次拜访上述公司。在与公司企业主、高层经理、基层干部、生产线工人的交流中,不断地重复提问相关问题,了解情况。对方出于建立合资公司的期望,认为详细了解情况是法方认真态度的表现,是双方合资谈判中的必要阶段。乐可里公司上海办事处有一位中国雇员陈方,负责替Eric作法文翻译。Eric在拜访同一家公司时在不同的时间,向不同的交流对象,问相同的问题。陈方很困惑,有时中断翻译,用法语告诉Eric,他刚才已经提过相同的问题3次了,而且已有答案。Eric很耐心,一挥手让陈继续翻译。事后回到宾馆,Eric向陈方解释,同样的问题向同一个人在不同的时间询问多次,同样的问题向不同的人询问多次,然后进行比较分析,得出接近事实的结果,这是乐可里公司市场调查的基本技巧。Eric解释,所以要不断地拜访这些中国公司,不断地提问,来获得真正的市场信息。陈方恍然大悟。
2004年期间,乐可里公司获得大量的市场信息,积极地制定了市场进入的价格体系、分销渠道、竞争策略,成功地把燃气调节器销售到上海和广东地区,全年销售额达到30万欧元。
抛弃潜在合资伙伴
2005年年初,和乐可里公司合资谈判的上海某燃气设备公司出现了厌倦情绪,已经怠于继续接待Eric。另外两家公司仍旧保持着高昂的情绪。2005年3月,Eric再次带队拜访中山光鼎公司和北京红叶公司。此次Eric所要研究的是对手的生产情况和商业秘密。
乐可里公司设计了一套调查清单,部分内容现摘要如下。
公司产品的种类,每类产品的年产量?
公司销售收入,每年销售增值率?
公司性质,国有、集体还是私有?股权结构?
职工人数,其中多少销售人员、研发人员、技术工程师、生产线操作工?
生产车间面积,工人班次,每个操作工平均每天生产量?
供应商是谁,原料价格,采购数量,质量标准?
运输是自主解决还是外包,每月货运量多大?运费如何计算?
公司销售的地域,每个地域销量占全公司的比例?销量的增长率?
销售模式如何制定,分销还是直销,各占多大比例?
全国各地有无分公司或办事处,每年销量多大,员工多少?
公司库存量多大,库存周转率多少?
各类产品的售价如何制定,分销价,直销价,零售价的计算,有无返利,比例多少?
客户付款方式,周期多少,应收款占销售额的比率?
谁是主要竞争对手,他们的销售量多大,他们的优势在哪里?
公司技术来源于何处,新产品如何开发,是否拥有独立的知识产权?等等。
谈判顺利,销售同样顺利。2005年,乐可里公司在华销售高奏凯歌,达到350万欧元,较2004年有十倍的增长。就这样乐可里公司实施了一边假谈判,一边真销售的策术。2006年,乐可里公司在华销售达到创纪录的1500万欧元。
由于掌握了详细的市场信息和竞争对手的核心秘密,乐可里公司经过缜密分析和研究,得出结论,自己完全有能力和成本优势,在中国单独设厂,自主生产和销售。2007年10月,乐可里公司在无锡某开发区成立了外商独资企业。2008年5月,乐可里正式通知广东中山光鼎和北京红叶公司终止合资谈判。由此发生了本文开头的一幕。
如何应对外商设局合资
1、专业律师应当尽早参与谈判,并实施法律尽职调查
律师参与谈判,不是针对商务条款,而是全面控制谈判过程中的法律风险;及时做好纪录,为中方提供防范风险的咨询意见。律师参与谈判,同时给对方某种震慑作用。中方必须立即进行尽职调查,充分了解外方的意图。外国公司股东会、董事会决议一般在它们的注册地工商部门都有备案,通过调查可以了解它们的重大决策。比如,英国公司法规定,这些决议在Company House(相当于中国的工商管理局)有备可查。还可以调查公司的利益相关者,如股东、高层经理、员工、公司所在社区、当地政府、供应商等了解外方进入中国的目的,明确它们真的要合资,还是只为了抢市场。
2、中方公司应当建立全面的知识产权保护机制
中方公司应该对所拥有的版权、商标、专利及本公司的商业秘密全面保护。合资谈判中涉及商业秘密的时候,无论何人(包括基层员工、各级经理、总经理、总裁),都不得透露。公司可以委托律师和外方商谈。公司也应当经常性地培训员工,哪些是公司认定的商业秘密,让他们时刻警觉并提高风险意识,和外商交流时不卑不亢,谨慎对答。外商要求提供相关数据或文字材料时,更要谨慎对待,公司总经理、首席执行官,甚至董事会应当介入,并征询律师的意见。
3、可以根据《合同法》提起违约之诉
根据中华人民共和国《合同法》第四十二条,当事人在订立合同过程中假借订立合同,恶意进行磋商,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此中方可以根据此条款,追究外方的先合同义务并让其承担相应的违约责任。
(本文作者王卫东系上海恒隆律师事务所律师。如欲就本文与作者交流,可邮件:wwd55@hotmail.com)
事情还要追述到五六年前,法国乐可里公司刚刚进入中国市场之时。
失意欧洲市场
法国乐可里公司在欧洲属规模较大的公司,年销售收入近30亿欧元,在法国本土、意大利、英国、捷克、波兰都有工厂,产品颇为丰富,主要是起重设备、大楼地暖系统、铜管和接头、燃气调节器。进入21世纪,由于欧洲市场饱和,销售停滞不前,加上欧洲的人力成本持续上升,公司的业绩大幅滑坡,公司相继关闭了法国、英国和意大利的一些工厂,但是业绩也没能出现好转。传统的制造业在欧洲市场不可能有巨大发展和潜力。乐可里公司的董事会最终决定,进行战略调整,谋求长期的可持续发展。公司把目光瞄准了中国。
2002年12月,乐可里公司在香港举行了一次全体董事参加的董事会,会议只有一个议题:中国。与会董事共九人,会议同时邀请了已在中国经营多年的法国SEB公司,梅兰日兰公司等高管参与演讲,并邀请管理咨询公司为乐可里献计献策。董事会最终通过了一项决议,认定中国市场是乐可里今后工作的重心,公司业务逐步从欧洲转向中国,并立即实施中國市场的开拓。
战略转移中国淘金
乐可里公司低估了开拓中国市场的难度。2003年3月,乐可里在中国上海设立了一家办事处,聘用了两名中国雇员,建立了以法国总部主管中国市场的经理Eric为首的团队。乐可里上海办随即展开了地毯式的营销活动。他们通过黄页找到潜在客户进行电话营销,然后筛选出目标客户,登门拜访,建立联络。他们还通过网络宣传公司产品。经过一段时间的客户联络,他们组织路演,在四、五星级宾馆租借会议大厅,向客人宣讲产品。他们又参加各类专业的展览会,推广产品。可是到2003年年底公司在中国的销售纪录仍旧为零。
尴尬的结果让公司重新审视自身的产品。乐可里的主打产品是起重吊车,通过市场调查发现,中国高端市场已被美国卡特彼勒、日本小松、韩国现代等产品占领,低端市场充斥了中国本土的产品;法国产品价高,质量一般,在国内又没有技术支持和售后服务。另一类产品是地暖设备,但是中国楼房中很少用地暖系统。即使在寒冷的北方,中国工业民用楼房中大多用空调或暖气,而不是地暖。另外铜管和接头有市场,但中国产品质优价廉。该类产品是重货,运输成本很高,从欧洲进口到中国根本没有任何竞争优势。唯一有潜力的产品是燃气调节器。中国的大城市用的是管道煤气、天然气,郊区偏远的生活小区由于燃气管道不能到达,大多用专门设计的液化气、天然气内部管网,配以不同容积的燃气储罐,解决用气问题。
乐可里的产品如何以最快的速度占领一部分中国市场呢?乐可里公司如何以最快的速度获得该产品的市场信息、竞争对手的材料、国产品牌的生产情况呢?乐可里公司为达到这些目的,精心布局了一台合资大戏。
合资谈判:以资金技术换市场
乐可里公司这一项目由负责亚太市场的法国人Eric主持。Eric22岁加入乐可里公司,主要负责发展中国家市场,曾转战南美洲、中东、东欧等地,经验非常丰富。此次接受挑战,带领两名中国员工,开拓中国市场。Eric与许多中国公司接触后,发现了一个切入点。中国市场有个明显的特征,即市场巨大,厂家在某个产业领域中很难在全国范围内形成主导优势,但却可以在某个地区抢占足够份额,发挥较大的影响力。例如,在长三角、珠三角、北京地区、武汉地区等不同地区,同一类产品的市场分别由不同的品牌所控制。中国市场的地区性特别显著,厂商很难成为全国范围内有影响力的公司。因此中小企业相互竞争惨烈,企业主急需资金和技术,希望扩大生产规模,增加销售收入,降低生产成本,在全国范围内把其他多如蚂蚁的中小竞争对手消灭。
Eric抓住了这一切入点,实施他的合资谈判。首先,Eric和他的中国同事与十几家生产燃气调节器的中国公司联络,声称乐可里公司拥有大量资金和先进技术,由于成本原因,不可能直接从法国进口产品销售到中国市场,希望在中国同行中寻找合资伙伴,共同投资设厂,在中国生产和销售,以图长期共同发展。由于国内企业都缺乏资金和技术,听到这个消息,纷纷急切地希望与乐可里公司商谈合资事宜。Eric从中选择了3家区域性领头羊公司。一家是上海某燃气设备公司,一家是北京红叶燃气调压器厂,另一家是广东中山光鼎燃气设备公司。接着,2004年1月起,Eric率领着他的中国团队信誓旦旦地逐一拜访他们的竞争对手,目的是获取足够的市场信息。Eric准备了一份详细的提问清单。
整个2004年,Eric几乎每个月都在出差,轮番多次拜访上述公司。在与公司企业主、高层经理、基层干部、生产线工人的交流中,不断地重复提问相关问题,了解情况。对方出于建立合资公司的期望,认为详细了解情况是法方认真态度的表现,是双方合资谈判中的必要阶段。乐可里公司上海办事处有一位中国雇员陈方,负责替Eric作法文翻译。Eric在拜访同一家公司时在不同的时间,向不同的交流对象,问相同的问题。陈方很困惑,有时中断翻译,用法语告诉Eric,他刚才已经提过相同的问题3次了,而且已有答案。Eric很耐心,一挥手让陈继续翻译。事后回到宾馆,Eric向陈方解释,同样的问题向同一个人在不同的时间询问多次,同样的问题向不同的人询问多次,然后进行比较分析,得出接近事实的结果,这是乐可里公司市场调查的基本技巧。Eric解释,所以要不断地拜访这些中国公司,不断地提问,来获得真正的市场信息。陈方恍然大悟。
2004年期间,乐可里公司获得大量的市场信息,积极地制定了市场进入的价格体系、分销渠道、竞争策略,成功地把燃气调节器销售到上海和广东地区,全年销售额达到30万欧元。
抛弃潜在合资伙伴
2005年年初,和乐可里公司合资谈判的上海某燃气设备公司出现了厌倦情绪,已经怠于继续接待Eric。另外两家公司仍旧保持着高昂的情绪。2005年3月,Eric再次带队拜访中山光鼎公司和北京红叶公司。此次Eric所要研究的是对手的生产情况和商业秘密。
乐可里公司设计了一套调查清单,部分内容现摘要如下。
公司产品的种类,每类产品的年产量?
公司销售收入,每年销售增值率?
公司性质,国有、集体还是私有?股权结构?
职工人数,其中多少销售人员、研发人员、技术工程师、生产线操作工?
生产车间面积,工人班次,每个操作工平均每天生产量?
供应商是谁,原料价格,采购数量,质量标准?
运输是自主解决还是外包,每月货运量多大?运费如何计算?
公司销售的地域,每个地域销量占全公司的比例?销量的增长率?
销售模式如何制定,分销还是直销,各占多大比例?
全国各地有无分公司或办事处,每年销量多大,员工多少?
公司库存量多大,库存周转率多少?
各类产品的售价如何制定,分销价,直销价,零售价的计算,有无返利,比例多少?
客户付款方式,周期多少,应收款占销售额的比率?
谁是主要竞争对手,他们的销售量多大,他们的优势在哪里?
公司技术来源于何处,新产品如何开发,是否拥有独立的知识产权?等等。
谈判顺利,销售同样顺利。2005年,乐可里公司在华销售高奏凯歌,达到350万欧元,较2004年有十倍的增长。就这样乐可里公司实施了一边假谈判,一边真销售的策术。2006年,乐可里公司在华销售达到创纪录的1500万欧元。
由于掌握了详细的市场信息和竞争对手的核心秘密,乐可里公司经过缜密分析和研究,得出结论,自己完全有能力和成本优势,在中国单独设厂,自主生产和销售。2007年10月,乐可里公司在无锡某开发区成立了外商独资企业。2008年5月,乐可里正式通知广东中山光鼎和北京红叶公司终止合资谈判。由此发生了本文开头的一幕。
如何应对外商设局合资
1、专业律师应当尽早参与谈判,并实施法律尽职调查
律师参与谈判,不是针对商务条款,而是全面控制谈判过程中的法律风险;及时做好纪录,为中方提供防范风险的咨询意见。律师参与谈判,同时给对方某种震慑作用。中方必须立即进行尽职调查,充分了解外方的意图。外国公司股东会、董事会决议一般在它们的注册地工商部门都有备案,通过调查可以了解它们的重大决策。比如,英国公司法规定,这些决议在Company House(相当于中国的工商管理局)有备可查。还可以调查公司的利益相关者,如股东、高层经理、员工、公司所在社区、当地政府、供应商等了解外方进入中国的目的,明确它们真的要合资,还是只为了抢市场。
2、中方公司应当建立全面的知识产权保护机制
中方公司应该对所拥有的版权、商标、专利及本公司的商业秘密全面保护。合资谈判中涉及商业秘密的时候,无论何人(包括基层员工、各级经理、总经理、总裁),都不得透露。公司可以委托律师和外方商谈。公司也应当经常性地培训员工,哪些是公司认定的商业秘密,让他们时刻警觉并提高风险意识,和外商交流时不卑不亢,谨慎对答。外商要求提供相关数据或文字材料时,更要谨慎对待,公司总经理、首席执行官,甚至董事会应当介入,并征询律师的意见。
3、可以根据《合同法》提起违约之诉
根据中华人民共和国《合同法》第四十二条,当事人在订立合同过程中假借订立合同,恶意进行磋商,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此中方可以根据此条款,追究外方的先合同义务并让其承担相应的违约责任。
(本文作者王卫东系上海恒隆律师事务所律师。如欲就本文与作者交流,可邮件:wwd55@hotmail.com)