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摘要：新公司法明确规定了董事负有注意义务，并借鉴了国外的股东派生诉讼制度，把董事违反注意义务给公司造成重大损失、股东有权在一定条件下代表公司对董事提起诉讼的制度写进法条。但是，无论是对注意义务的行为标准，还是违反该义务的具体表现、抗辩事由等，法律都未予以明确规定。以美国法院的一则判案为例，借以将在美国与股东派生诉讼形影相伴的经营判断规则作以探讨，建议我国在未来的有关董事注意义务案件的司法实践中，法官将经营判断规则纳入考量范围，使其审判依据更为全面，审判结果更为公正。
关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则
中图分类号：D（9）41.4文献标志码：Ａ文章编号：1673－291Ｘ（2008）10－0119－04
一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用
（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例
在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronson v. Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。
原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（Court of Chancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。衡平法院支持了原告的请求，被告提出了中间上诉。由此，特拉华州最高法院对这一问题进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。
此案理应引起关注，对经营规则以及在有关董事注意义务案件中应如何运用该规则，笔者对此进行了分析和探讨。
（二）经营判断规则在美国法院审判实践中形成的理论
在美国，经营判断规则的运用限于有关董事注意义务的案件。注意义务（duty of care）又称勤勉义务，在美国公司法理论中，与忠实义务（duty of loyalty）共同构成董事对股东的信托义务（fiduciary duty）。注意义务的总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。法律确立董事负有注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务。董事的注意义务对董事日常事务的表现提出了要求。但同时，注意义务的规定会降低董事做出战略性决策的可能性，因为董事担心决策错误会导致违反注意义务的指控。而董事在做出决策时缺乏积极性则很有可能影响到公司的利益。因此，如何将正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开，就成为一个重要的问题。美国在长期的司法实践中形成的判例法规则——经营判断规则（business judgment of rule）解决了这个问题。
1.经营判断规则的表述
经营判断规则没有一个普遍认可的定义。比较有代表性的是，美国法学研究所（ALI）起草的《公司治理原则》第401条（C）款就经营判断规则做出的如下定义：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：
（1）他与该项交易无利害关系；
（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；
（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
在美国法院的司法实践中，运用该规则都是“建立在对董事行为适当性的合理假定之上，体现了法院对是否由法官在事后评价董事行为之是非曲直的审慎态度”。如在上文的Aronson v. Lewis一案中，法官做出了被认为是迄今为止有关经营判断规则最为经典的论述，其表述是：“经营判断规则作为一种推定（presumption），即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上（on an informed basis），善意而为（in good faith），并且诚实地相信（honest belief）其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。”“只要董事基于合理信息理性地做出决议，即使该决议对公司是不利的或是灾难性的，根据经营判断规则董事仍然无需承担责任。”
笔者认为,这实际上是法院对董事及其决策的“无罪推定”，如果原告不能推翻基于该规则的基本推定，那么，该规则既保护董事不被追究个人责任，又保护董事的决策不受合理性审查，即法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。在司法实践中，法官应当在符合构成要件的情况下决定适用经营判断规则。
2.经营判断规则的构成要件
笔者认为，正如前文所言，对于经营判断规则并没有一个被普遍认可的完整的阐述，所以，这里所说的“构成要件”也不是大陆法系所称的那种严格意义上的“构成要件”，而主要是法院在适用经营判断规则对董事进行保护时所考虑的因素。法院往往要对这些因素进行综合性地权衡，以决定法院是否对董事的行为进行司法审查。具体来说，在董事被指责违反注意义务时，其可以以经营判断规则进行抗辩，法院主要从以下五个方面入手，进行审查：
（1）董事的行为属于其职权范围内，且仅限于经营判断的场合；
（2）董事遵守了忠实义务，与所决策的事项没有利益关系；
（3）董事获取的据以做出经营判断的信息在当时被认为是充分和准确的；
（4）董事有充分理由认为其经营判断符合公司的最佳利益；
（5）董事在做出经营判断时无重大过失。
具备了上述五方面的条件，董事就可以对其决策给公司造成的损失主张免责。同时，仍需注意的是，董事做出的决策应当是从商业角度上看是正常的，而且不应该是违法或违背公序良俗的，否则亦不能援用经营判断规则主张免责。在注意义务的案件中，董事及其决定要受到经营判断规则的保护。
3.适用经营判断规则的原因及意义
美国法院在适用经营判断规则、免予追究董事的法律责任的判例中列举了一些理由，比如说，公司法赋予董事会管理公司的职责，应当尊重董事的权力；法官缺少管理公司的专业知识、经验和技能，很难对董事的业务做出恰当的评价，若仅以董事事后的行为给公司带来损失的结果作为要求董事承担责任的依据，显然有失公平；股东如果对董事会的决策不满，既可以通过“用手投票”的方式改组董事会，也可以通过“用脚投票”的方式退出公司等等。因此，除非原告能够证明在决策过程中，董事的行为有失诚信（如自我交易、欺诈、违法等）或者存在重大过失（如不做调查研究、不掌握适当的信息等），或者完全是非理性的，法院将尊重董事的经营判断。
笔者认为，从根本上讲，经营判断规则在司法实践中的适用是为了鼓励创新。在激烈的市场竞争中，只有不断地创新，才能立于不败之地。而创新是与不确定性和风险紧密相联的，所以创新难免失败。由于公司业务经营的复杂性、市场环境的多变性以及人类认知能力的有限性，创新的过程往往是一个试错的过程，不允许犯错误，无异于不允许尝试。“人非圣贤，要求董事们对诸事无论巨细都是专家里手、都能做出正确的判断，既不必要、也不可能。”基于此，在满足一定的条件下适用经营判断规则免除董事的责任是必要的。
4.董事的“注意义务”与经营判断规则的一致性及文首案例的解读
笔者认为，从实质上看，注意义务与经营判断规则是一致并且互补的。首先，注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程；而经营判断规则，是在评判董事是否违反注意义务、决定其应否承担责任时，需要参考的一个因素。实践之中，董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。即便是认为董事违反注意义务、法院介入公司内部法律关系时，也应当给公司自治留有足够的空间，不能轻易地以司法权取代公司正常的商业判断，要参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出的引起争议的决策，尽了一个理性的人所应承担的谨慎行为的注意义务，他所做出的决策就受经营判断规则的保护；而董事在做出决议时有重大过失，则不受经营判断规则的保护。
基于以上的分析和论述，再来看前文的爱尔森诉李维斯一案。在审理本案时，特拉华州最高法院的大法官适用了经营判断规则，认为被告（董事）的决策和行为属于“经营判断”，并没有违反注意义务，驳回了原告（股东）的诉讼请求。法官认为，在作商业决策时，存在一个事实的推定，就是董事应该是在充分知情的基础上，以诚信的态度，并诚实地认为他是在为公司的最大利益行事。在不存在滥用裁量权的情况下，法院尊重董事会做出的判断。质疑董事决策的当事方负有以事实证明以推翻这种推定的举证义务。本案中，原告没有提出特殊性事实来有力地证明Meyers公司的董事会受到个人利益影响而缺乏独立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大过失，因此不能导致对适用经营判断规则的合理的怀疑，也就不能认定董事的行为违背了注意义务。
笔者认为，总而言之，从这个判例中可以看到适用经营判断规则就是首先假定董事会的决定没有违反注意义务。要想挑战董事会的决定，原告必须推翻以下假定：在做出有争议的决定时，董事在其中有个人利益，或者不掌握有关信息，或者是非理性的，或者存在其它重大过失。只有这样，法院才有可能对董事会的决定进行审查。否则，公司董事及其决定就受经营判断规则的保护，法院不会事后对董事会的决定评头论足，更不会仅仅因为决策失误惩罚董事。
二、经营判断规则在我国公司法立法中的缺位及司法实践中的引入
（一）我国关于董事注意义务的立法规定存在的问题——经营判断规则的立法空白
美国公司法理论中的“注意义务”在我国公司法立法中被称为“勤勉义务”。我国于2005年通过的新《公司法》增加了有关董事勤勉义务的规定，如第148条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就在立法上明确了公司董事所负有的勤勉义务，有一定的进步意义。但是，由于继承了大陆法系立法的抽象性，因此在注意义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事须负有注意义务，然而注意义务究竟要注意哪些方面、注意到何种程度才算履行了该义务、究竟在什么样的情况下董事才要承担责任，却没有了下文。《公司法》并没有像对待忠实义务那样对勤勉义务进行详尽的列举性规定，这将导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。
另外，新《公司法》增加了有关股东派生诉讼制度的规定。第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定在立法上极大地补充了董事责任追究机制的不足，它一方面有利于维护中小股东的合法权益，为股东对董事违反注意义务提起诉讼提供了法律依据；另一方面，正如前文所提到的，由于法律对注意义务的规定过于抽象、没有具体的评价标准，且对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和制衡的制度规定，因此，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，使董事在履行职责的过程中套上了双重镣铐：客观上承担失职责任的风险和主观上惧怕承担责任的不安。带着这样沉重的镣铐，再完美的舞蹈也很难演绎得淋漓尽致；同样，仅仅确立对董事的归责原则不利于充分地使其施展所能。所以，为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，确定相对客观的注意义务标准。
对于上述问题，笔者建议借鉴公司立法最为发达的美国，在司法实践中有限度地引入其“经营判断规则”，以对董事责任追究制度进行有效合理地制衡。
（二）在我国的司法实践中引入经营判断规则
我国是成文法国家，但是，经营判断规则在实践中尚没有成文法的规定供我国参考和借鉴。在美国，经营判断规则的内涵是通过判例的形式逐渐得以明晰和丰满的,并且对经营判断规则的审核标准也都是通过一个个与时俱进的判例确立起来的③。
笔者认为，注意义务是一个发展的概念，与之相对应的经营判断规则的内涵和要求也会不断地充实，所以，从司法实践的角度讲，对经营判断规则在立法上予以过于严格、具体的规定没有必要，如果做出这样的规定，存在着日后频繁修改、以适应不断变化发展着的现实需要的风险。比较妥当的方式是，可以考虑以司法解释的方式将经营判断规则予以明确，以便于司法实践中的实际运用。该规则的存在意义也在于此，即在个案中予以实际的评价与运用，使法官判决的依据更为全面，判决的结果更为公正。不过，在尚未出台司法解释的情况下，仍有可能出现同案不同判的结果。所以，建议我国借鉴美国的判例制度，在出台有关经营判断规则的司法解释之前，通过最高法院发布的典型案例指导来引导有关董事注意义务案件的司法实践。
笔者认为，我们不能回避这样一个客观事实：随着社会经济的高速发展，商业经营变得越来越复杂化和专业化，在高风险、高运转的当今市场经济社会，要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须鼓励创新，而创新就可能伴随着失败的风险，这也就意味着董事和董事会做出的商业决策面临着潜在的错误的风险。所以，要求每一项商业决策都是正确的、都能给公司带来收益，是不可能也是不公平的，提出这样的要求无异于禁止错误、压制创新。我国现行《公司法》对董事注意义务的规定过于抽象，对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和相制衡的制度规定，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，削弱其积极性和为公司决策、尽职的热情。为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，故笔者建议在我国的司法实践中有限度地引入经营判断规则。
三、结语
公司由股东投资而成，公司的最终利益归属于全体股东，但公司离开经营者的努力，也难以发展壮大。两者之间不同的价值目标只有经过反复博弈，才能达成合理的平衡。因此，笔者认为，一方面需要股东尊重董事的经营判断能力,使其轻装上阵，正如适用经营判断规则对董事及其行为责任的免除，其目的就是鼓励董事积极对公司尽职尽责，放开手脚，大胆经营；另一方面，又不能因此而无视公司利益和股东利益。处理好责任承担与能力发挥的关系,这是董事责任免除制度确立过程中的根本原则。股东派生诉讼制度的确立，是旨在通过股东行使请求权来最终实现对公司的损害赔偿；经营判断规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。两种规则的并存和适用体现了双方利益的平衡，也有助于最大程度地实现公平公正。
参考文献：
[1]苗壮.美国公司法制度与判例[M].北京：法律出版社，2007.
[2]刘俊海.新公司法制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006.
[3]顾功耘.公司法律评论（2007年卷）[M].上海：上海人民出版社，2008.
[4]薄守省.美国公司法判例译评[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2007.
[5]史际春，温烨，邓峰.企业和公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[6]乔欣.公司纠纷的司法救济[M].法律出版社，2007.
关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则
中图分类号：D（9）41.4文献标志码：Ａ文章编号：1673－291Ｘ（2008）10－0119－04
一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用
（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例
在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronson v. Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。
原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（Court of Chancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。衡平法院支持了原告的请求，被告提出了中间上诉。由此，特拉华州最高法院对这一问题进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。
此案理应引起关注，对经营规则以及在有关董事注意义务案件中应如何运用该规则，笔者对此进行了分析和探讨。
（二）经营判断规则在美国法院审判实践中形成的理论
在美国，经营判断规则的运用限于有关董事注意义务的案件。注意义务（duty of care）又称勤勉义务，在美国公司法理论中，与忠实义务（duty of loyalty）共同构成董事对股东的信托义务（fiduciary duty）。注意义务的总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。法律确立董事负有注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务。董事的注意义务对董事日常事务的表现提出了要求。但同时，注意义务的规定会降低董事做出战略性决策的可能性，因为董事担心决策错误会导致违反注意义务的指控。而董事在做出决策时缺乏积极性则很有可能影响到公司的利益。因此，如何将正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开，就成为一个重要的问题。美国在长期的司法实践中形成的判例法规则——经营判断规则（business judgment of rule）解决了这个问题。
1.经营判断规则的表述
经营判断规则没有一个普遍认可的定义。比较有代表性的是，美国法学研究所（ALI）起草的《公司治理原则》第401条（C）款就经营判断规则做出的如下定义：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：
（1）他与该项交易无利害关系；
（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；
（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
在美国法院的司法实践中，运用该规则都是“建立在对董事行为适当性的合理假定之上，体现了法院对是否由法官在事后评价董事行为之是非曲直的审慎态度”。如在上文的Aronson v. Lewis一案中，法官做出了被认为是迄今为止有关经营判断规则最为经典的论述，其表述是：“经营判断规则作为一种推定（presumption），即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上（on an informed basis），善意而为（in good faith），并且诚实地相信（honest belief）其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。”“只要董事基于合理信息理性地做出决议，即使该决议对公司是不利的或是灾难性的，根据经营判断规则董事仍然无需承担责任。”
笔者认为,这实际上是法院对董事及其决策的“无罪推定”，如果原告不能推翻基于该规则的基本推定，那么，该规则既保护董事不被追究个人责任，又保护董事的决策不受合理性审查，即法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。在司法实践中，法官应当在符合构成要件的情况下决定适用经营判断规则。
2.经营判断规则的构成要件
笔者认为，正如前文所言，对于经营判断规则并没有一个被普遍认可的完整的阐述，所以，这里所说的“构成要件”也不是大陆法系所称的那种严格意义上的“构成要件”，而主要是法院在适用经营判断规则对董事进行保护时所考虑的因素。法院往往要对这些因素进行综合性地权衡，以决定法院是否对董事的行为进行司法审查。具体来说，在董事被指责违反注意义务时，其可以以经营判断规则进行抗辩，法院主要从以下五个方面入手，进行审查：
（1）董事的行为属于其职权范围内，且仅限于经营判断的场合；
（2）董事遵守了忠实义务，与所决策的事项没有利益关系；
（3）董事获取的据以做出经营判断的信息在当时被认为是充分和准确的；
（4）董事有充分理由认为其经营判断符合公司的最佳利益；
（5）董事在做出经营判断时无重大过失。
具备了上述五方面的条件，董事就可以对其决策给公司造成的损失主张免责。同时，仍需注意的是，董事做出的决策应当是从商业角度上看是正常的，而且不应该是违法或违背公序良俗的，否则亦不能援用经营判断规则主张免责。在注意义务的案件中，董事及其决定要受到经营判断规则的保护。
3.适用经营判断规则的原因及意义
美国法院在适用经营判断规则、免予追究董事的法律责任的判例中列举了一些理由，比如说，公司法赋予董事会管理公司的职责，应当尊重董事的权力；法官缺少管理公司的专业知识、经验和技能，很难对董事的业务做出恰当的评价，若仅以董事事后的行为给公司带来损失的结果作为要求董事承担责任的依据，显然有失公平；股东如果对董事会的决策不满，既可以通过“用手投票”的方式改组董事会，也可以通过“用脚投票”的方式退出公司等等。因此，除非原告能够证明在决策过程中，董事的行为有失诚信（如自我交易、欺诈、违法等）或者存在重大过失（如不做调查研究、不掌握适当的信息等），或者完全是非理性的，法院将尊重董事的经营判断。
笔者认为，从根本上讲，经营判断规则在司法实践中的适用是为了鼓励创新。在激烈的市场竞争中，只有不断地创新，才能立于不败之地。而创新是与不确定性和风险紧密相联的，所以创新难免失败。由于公司业务经营的复杂性、市场环境的多变性以及人类认知能力的有限性，创新的过程往往是一个试错的过程，不允许犯错误，无异于不允许尝试。“人非圣贤，要求董事们对诸事无论巨细都是专家里手、都能做出正确的判断，既不必要、也不可能。”基于此，在满足一定的条件下适用经营判断规则免除董事的责任是必要的。
4.董事的“注意义务”与经营判断规则的一致性及文首案例的解读
笔者认为，从实质上看，注意义务与经营判断规则是一致并且互补的。首先，注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程；而经营判断规则，是在评判董事是否违反注意义务、决定其应否承担责任时，需要参考的一个因素。实践之中，董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。即便是认为董事违反注意义务、法院介入公司内部法律关系时，也应当给公司自治留有足够的空间，不能轻易地以司法权取代公司正常的商业判断，要参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出的引起争议的决策，尽了一个理性的人所应承担的谨慎行为的注意义务，他所做出的决策就受经营判断规则的保护；而董事在做出决议时有重大过失，则不受经营判断规则的保护。
基于以上的分析和论述，再来看前文的爱尔森诉李维斯一案。在审理本案时，特拉华州最高法院的大法官适用了经营判断规则，认为被告（董事）的决策和行为属于“经营判断”，并没有违反注意义务，驳回了原告（股东）的诉讼请求。法官认为，在作商业决策时，存在一个事实的推定，就是董事应该是在充分知情的基础上，以诚信的态度，并诚实地认为他是在为公司的最大利益行事。在不存在滥用裁量权的情况下，法院尊重董事会做出的判断。质疑董事决策的当事方负有以事实证明以推翻这种推定的举证义务。本案中，原告没有提出特殊性事实来有力地证明Meyers公司的董事会受到个人利益影响而缺乏独立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大过失，因此不能导致对适用经营判断规则的合理的怀疑，也就不能认定董事的行为违背了注意义务。
笔者认为，总而言之，从这个判例中可以看到适用经营判断规则就是首先假定董事会的决定没有违反注意义务。要想挑战董事会的决定，原告必须推翻以下假定：在做出有争议的决定时，董事在其中有个人利益，或者不掌握有关信息，或者是非理性的，或者存在其它重大过失。只有这样，法院才有可能对董事会的决定进行审查。否则，公司董事及其决定就受经营判断规则的保护，法院不会事后对董事会的决定评头论足，更不会仅仅因为决策失误惩罚董事。
二、经营判断规则在我国公司法立法中的缺位及司法实践中的引入
（一）我国关于董事注意义务的立法规定存在的问题——经营判断规则的立法空白
美国公司法理论中的“注意义务”在我国公司法立法中被称为“勤勉义务”。我国于2005年通过的新《公司法》增加了有关董事勤勉义务的规定，如第148条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就在立法上明确了公司董事所负有的勤勉义务，有一定的进步意义。但是，由于继承了大陆法系立法的抽象性，因此在注意义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事须负有注意义务，然而注意义务究竟要注意哪些方面、注意到何种程度才算履行了该义务、究竟在什么样的情况下董事才要承担责任，却没有了下文。《公司法》并没有像对待忠实义务那样对勤勉义务进行详尽的列举性规定，这将导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。
另外，新《公司法》增加了有关股东派生诉讼制度的规定。第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定在立法上极大地补充了董事责任追究机制的不足，它一方面有利于维护中小股东的合法权益，为股东对董事违反注意义务提起诉讼提供了法律依据；另一方面，正如前文所提到的，由于法律对注意义务的规定过于抽象、没有具体的评价标准，且对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和制衡的制度规定，因此，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，使董事在履行职责的过程中套上了双重镣铐：客观上承担失职责任的风险和主观上惧怕承担责任的不安。带着这样沉重的镣铐，再完美的舞蹈也很难演绎得淋漓尽致；同样，仅仅确立对董事的归责原则不利于充分地使其施展所能。所以，为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，确定相对客观的注意义务标准。
对于上述问题，笔者建议借鉴公司立法最为发达的美国，在司法实践中有限度地引入其“经营判断规则”，以对董事责任追究制度进行有效合理地制衡。
（二）在我国的司法实践中引入经营判断规则
我国是成文法国家，但是，经营判断规则在实践中尚没有成文法的规定供我国参考和借鉴。在美国，经营判断规则的内涵是通过判例的形式逐渐得以明晰和丰满的,并且对经营判断规则的审核标准也都是通过一个个与时俱进的判例确立起来的③。
笔者认为，注意义务是一个发展的概念，与之相对应的经营判断规则的内涵和要求也会不断地充实，所以，从司法实践的角度讲，对经营判断规则在立法上予以过于严格、具体的规定没有必要，如果做出这样的规定，存在着日后频繁修改、以适应不断变化发展着的现实需要的风险。比较妥当的方式是，可以考虑以司法解释的方式将经营判断规则予以明确，以便于司法实践中的实际运用。该规则的存在意义也在于此，即在个案中予以实际的评价与运用，使法官判决的依据更为全面，判决的结果更为公正。不过，在尚未出台司法解释的情况下，仍有可能出现同案不同判的结果。所以，建议我国借鉴美国的判例制度，在出台有关经营判断规则的司法解释之前，通过最高法院发布的典型案例指导来引导有关董事注意义务案件的司法实践。
笔者认为，我们不能回避这样一个客观事实：随着社会经济的高速发展，商业经营变得越来越复杂化和专业化，在高风险、高运转的当今市场经济社会，要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须鼓励创新，而创新就可能伴随着失败的风险，这也就意味着董事和董事会做出的商业决策面临着潜在的错误的风险。所以，要求每一项商业决策都是正确的、都能给公司带来收益，是不可能也是不公平的，提出这样的要求无异于禁止错误、压制创新。我国现行《公司法》对董事注意义务的规定过于抽象，对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和相制衡的制度规定，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，削弱其积极性和为公司决策、尽职的热情。为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，故笔者建议在我国的司法实践中有限度地引入经营判断规则。
三、结语
公司由股东投资而成，公司的最终利益归属于全体股东，但公司离开经营者的努力，也难以发展壮大。两者之间不同的价值目标只有经过反复博弈，才能达成合理的平衡。因此，笔者认为，一方面需要股东尊重董事的经营判断能力,使其轻装上阵，正如适用经营判断规则对董事及其行为责任的免除，其目的就是鼓励董事积极对公司尽职尽责，放开手脚，大胆经营；另一方面，又不能因此而无视公司利益和股东利益。处理好责任承担与能力发挥的关系,这是董事责任免除制度确立过程中的根本原则。股东派生诉讼制度的确立，是旨在通过股东行使请求权来最终实现对公司的损害赔偿；经营判断规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。两种规则的并存和适用体现了双方利益的平衡，也有助于最大程度地实现公平公正。
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