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摘要“行政法的精髓在于裁量”,我国对行政裁量尤其是行政自由裁量多有研究,但对其内涵的理解多有分歧。对此问题,学界近年出现了以行政裁量取代行政自由裁量的观点。笔者认为对行政自由裁量的正确认识,有助于解决我国行政自由裁量内涵泛化的现象,规范我国行政自由裁量行为。
关键词自由裁量 羁束裁量 不确定法律概念 自由裁量内涵
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-273-01
一、我国学界对行政自由裁量内涵的理解
我国行政学界通说是“按行政执法受法律拘束的程度”将行致执法行为分为羁束裁量与自由裁量,“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法明确规定、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确的规定,自由裁量的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定,但规定的范围、种类等有一定选择余地或幅度,行政主体在执行时可以根据具体情况,作出适当决定”。但学界对此界定存在争议,总的来说我国对于行政自由裁量权的分歧主要集中在自由裁量权与不确定法律概念的界限及自由裁量权与羁束裁量权的界限的二者。
二、自由裁量与不确定法律概念
由于不特定法律概念,必须由法律规范适用者——行政主体来确定其意义,有很大的自由性,于是有人将其纳入自由裁量的范畴,我认为这是不正确的。自由裁量与不确定的法律概念有严格的区别,自由裁量的客体是法律后果,而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。不能因为不确定法律概念的抽象性和不确定性而扩大自由裁量权的范围,消除和阻止这种不确定性正是法律的后续工作。因为不确定的法律概念存在于法律规范之中,对于不确定法律概念的解释应同其他法律解释一样,目的是探求客观存在的法律规定,即探求立法目的的认识过程,而不是行政主体主观意志问题。因此对不确定的法律概念的解释或者判断的有多种可能,但根据立法目的应只有一种是正确的,不允许行政主体根据主观意志进行自由裁量。而且在司法审查上,根据现行规定自由裁量权只能由法院审查其合法性。赋予行政主体对不确定法律概念的解释,不利于司法审查的介入,造成行政主体的权力泛化,不符合当代行政法的发展趋势,正如孟德斯鸠所言,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的经验”。
三、自由裁量与羁束裁量的关系
我国对自由裁量内涵认识较有代表性的观点是“行政自由裁量权与行政羁束裁量权相对应,指的是行政机关在法律规定的范围、方式或数额方面享有一定的选择权力。行政机关据其享有‘自由’裁量幅度内的选择权作出的行政行为”,“从我国法律规定的情况看,行政自由裁量行为有如下三种情形:(1)法律规定的幅度比较明确具体,这种情形给行政机关所留下的选择余地较小。(2)法律只规定了罚则,却没有规定处罚幅度,这就要求行政机关要根据案件具体情况作出选择性处理。很显然,这种情况下行政机关的自由裁量权较大。(3)法律仅规定,某种行为要予以处罚,但罚则和幅度均未作出规定,这种情形下自由裁量权几乎不受限制。”我国对自由裁量权的内涵理解模糊可见一斑,虽然文中前半部分表述正确,但后面分情形说明则是错误的,第一种应该是羁束行为,行政机关并没有裁量自由。第二种是羁束裁量行为,而第三种才是自由裁量。
笔者认为应按照法律规范的程度和法院能够审查的范围这个角度界分自由裁量和羁束裁量。羁束裁量指法律在一定范围和程度对某种行为的内容、方式和程序作了较详细规定,行政主体在处理具体行政事项时应在法定范围和程度内进行裁量的行为。自由裁量是指法律只有原则性规定,授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下,自行选择判断并做出决定的裁量行为。按照传统理论,即使行政主体判断上有误也不能成为法院审查对象,只能通过内部行政行为如行政复议等程序予以纠正,不存在是否违法的问题。但近年,自由裁量行为与羁束裁量行为二者日益相对化。为了界分自由裁量与羁束裁量,在行政法法学研究十分发达的日本形成了要件裁量与效果裁量两大学说,而经过上文不确定法律概念的分析,我更赞成效果裁量的学说,毕竟行政裁量不同于司法裁量,更应注重实质意义的效果,且我国现行研究也把自由裁量定义在狭义范围。
四、自由裁量的内涵思考
近年有学者主张以行政裁量取代自由裁量,指出行政裁量是行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则,按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法。我认为这是合理的,因为无论是自由裁量还是羁束裁量都会受到司法的审查,只存在量的问题没有质的差异,严格区分二者已缺乏必要性。行政裁量不再与司法审查问题挂钩而仅在法律规范的适用过程中对行政裁量的类型作出区分,先有裁量的存在与认定,然后才谈得上对裁量问题的审查。所以自由裁量只应存在于效果裁量之中,是在效果裁量中的与羁束裁量相对的概念。且世界上普遍存在的自由裁量与羁束裁量界限模糊的现象,以行政裁量代替行政自由裁量不失为一种可行办法。但应该看到,我国的行政裁量研究和西方国家仍有很大差距,还有待于更加深入的研究。
注释:
不确定法律概念是指法律概念因抽象性、一般性而不够明确,致使法律解释上不够确定。
自由裁量包括两种类型,一是法律规定假定条件部分有不确定的内容,二是法律规范在具体行政行为中给予行政主体自行选择的余地。我国现行法律下行政自由裁量一般是后者。
参考文献:
[1]应松年.行政法学新论.中国方正出版社.2004.
[2]王贵松.行政裁量的内部构造.法学家.2009(2).
[3]周佑勇,邓小兵.行政裁量观念的比较观察.环球法律评论.2006(4).
[4]王贵松.行政裁量:羁束与自由的迷思.行政法学研究.2008(4).
[5]杨建顺.行政裁量的运作及其监督.法学研究.2004(1).
关键词自由裁量 羁束裁量 不确定法律概念 自由裁量内涵
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-273-01
一、我国学界对行政自由裁量内涵的理解
我国行政学界通说是“按行政执法受法律拘束的程度”将行致执法行为分为羁束裁量与自由裁量,“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法明确规定、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确的规定,自由裁量的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定,但规定的范围、种类等有一定选择余地或幅度,行政主体在执行时可以根据具体情况,作出适当决定”。但学界对此界定存在争议,总的来说我国对于行政自由裁量权的分歧主要集中在自由裁量权与不确定法律概念的界限及自由裁量权与羁束裁量权的界限的二者。
二、自由裁量与不确定法律概念
由于不特定法律概念,必须由法律规范适用者——行政主体来确定其意义,有很大的自由性,于是有人将其纳入自由裁量的范畴,我认为这是不正确的。自由裁量与不确定的法律概念有严格的区别,自由裁量的客体是法律后果,而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。不能因为不确定法律概念的抽象性和不确定性而扩大自由裁量权的范围,消除和阻止这种不确定性正是法律的后续工作。因为不确定的法律概念存在于法律规范之中,对于不确定法律概念的解释应同其他法律解释一样,目的是探求客观存在的法律规定,即探求立法目的的认识过程,而不是行政主体主观意志问题。因此对不确定的法律概念的解释或者判断的有多种可能,但根据立法目的应只有一种是正确的,不允许行政主体根据主观意志进行自由裁量。而且在司法审查上,根据现行规定自由裁量权只能由法院审查其合法性。赋予行政主体对不确定法律概念的解释,不利于司法审查的介入,造成行政主体的权力泛化,不符合当代行政法的发展趋势,正如孟德斯鸠所言,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的经验”。
三、自由裁量与羁束裁量的关系
我国对自由裁量内涵认识较有代表性的观点是“行政自由裁量权与行政羁束裁量权相对应,指的是行政机关在法律规定的范围、方式或数额方面享有一定的选择权力。行政机关据其享有‘自由’裁量幅度内的选择权作出的行政行为”,“从我国法律规定的情况看,行政自由裁量行为有如下三种情形:(1)法律规定的幅度比较明确具体,这种情形给行政机关所留下的选择余地较小。(2)法律只规定了罚则,却没有规定处罚幅度,这就要求行政机关要根据案件具体情况作出选择性处理。很显然,这种情况下行政机关的自由裁量权较大。(3)法律仅规定,某种行为要予以处罚,但罚则和幅度均未作出规定,这种情形下自由裁量权几乎不受限制。”我国对自由裁量权的内涵理解模糊可见一斑,虽然文中前半部分表述正确,但后面分情形说明则是错误的,第一种应该是羁束行为,行政机关并没有裁量自由。第二种是羁束裁量行为,而第三种才是自由裁量。
笔者认为应按照法律规范的程度和法院能够审查的范围这个角度界分自由裁量和羁束裁量。羁束裁量指法律在一定范围和程度对某种行为的内容、方式和程序作了较详细规定,行政主体在处理具体行政事项时应在法定范围和程度内进行裁量的行为。自由裁量是指法律只有原则性规定,授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下,自行选择判断并做出决定的裁量行为。按照传统理论,即使行政主体判断上有误也不能成为法院审查对象,只能通过内部行政行为如行政复议等程序予以纠正,不存在是否违法的问题。但近年,自由裁量行为与羁束裁量行为二者日益相对化。为了界分自由裁量与羁束裁量,在行政法法学研究十分发达的日本形成了要件裁量与效果裁量两大学说,而经过上文不确定法律概念的分析,我更赞成效果裁量的学说,毕竟行政裁量不同于司法裁量,更应注重实质意义的效果,且我国现行研究也把自由裁量定义在狭义范围。
四、自由裁量的内涵思考
近年有学者主张以行政裁量取代自由裁量,指出行政裁量是行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则,按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法。我认为这是合理的,因为无论是自由裁量还是羁束裁量都会受到司法的审查,只存在量的问题没有质的差异,严格区分二者已缺乏必要性。行政裁量不再与司法审查问题挂钩而仅在法律规范的适用过程中对行政裁量的类型作出区分,先有裁量的存在与认定,然后才谈得上对裁量问题的审查。所以自由裁量只应存在于效果裁量之中,是在效果裁量中的与羁束裁量相对的概念。且世界上普遍存在的自由裁量与羁束裁量界限模糊的现象,以行政裁量代替行政自由裁量不失为一种可行办法。但应该看到,我国的行政裁量研究和西方国家仍有很大差距,还有待于更加深入的研究。
注释:
不确定法律概念是指法律概念因抽象性、一般性而不够明确,致使法律解释上不够确定。
自由裁量包括两种类型,一是法律规定假定条件部分有不确定的内容,二是法律规范在具体行政行为中给予行政主体自行选择的余地。我国现行法律下行政自由裁量一般是后者。
参考文献:
[1]应松年.行政法学新论.中国方正出版社.2004.
[2]王贵松.行政裁量的内部构造.法学家.2009(2).
[3]周佑勇,邓小兵.行政裁量观念的比较观察.环球法律评论.2006(4).
[4]王贵松.行政裁量:羁束与自由的迷思.行政法学研究.2008(4).
[5]杨建顺.行政裁量的运作及其监督.法学研究.2004(1).