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案例：“郭佛金与郭伦波道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，2007年5月31日下午，原告郭伦波乘坐被告郭佛金驾驶的二轮摩托车前往广东省潮州市安陂镇霞路，途中被告的妻子突发癫痫致使摩托车行驶出现不稳，于是原告从摩托车上跳下摔伤，后被送往安陂镇华侨医院、汕头市中心医院和江西省定南红十字会医院救治。法院认定，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定，“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十七条第（四）项规定，乘车人在“机动车行驶中，不得干扰驾驶，不得跳车”。所以，机动车驾驶人和乘坐人都有遵守道路交通安全法律、法规，预防和减少交通事故的义务，故原、被告双方对该事故负同等责任。因原告是无偿的好意同乘者，俗称“搭便车”，与有偿的同乘者相比应当酌情减少被告的赔偿责任。被告郭佛金承担35%责任，原告郭伦波承担65%责任。
侵权损害赔偿制度的目的就是填补受害人的损害，但现实的好意同乘侵权案件往往要比制度本身复杂很多，受害人损害会因为受害人同意、与有过失、受害人甘冒风险等自身过失全部或部分得不到赔偿。这些影响受害人损害赔偿的因素被大陆法系称为“违法阻却事由”，英美法系称为“抗辩事由”。当行为人的侵权责任构成要件满足后，好意人可依据“违法阻却事由”或“抗辩事由”主张免除或减轻其责任。因为根据汉德公式预防成本（B）小于风险成本（PL），就可有效地确定实施人的预防措施是否有效。但是风险的预防措施不仅是施害人的义务，受害人同样也承担相应的义务。因为许多事故是可以由受害人比施害人以更低的成本避免，因此法律有必要建立一种受害人过错观念，以给予潜在受害人适当的安全激励。
一、受害人过错的认定
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”《道路交通安全法》第66条规定：“乘车人不得携带易燃易爆等危险物品，不得向车外抛洒物品，不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。”《道路交通安全法》中只是规定搭乘人不得影响驾驶人安全驾驶的义务，对其过错是否构成阻却事由并没有明确的规定。所以分析好意同乘中受害人（搭乘人）主要依据《民法通则》和《侵权责任法》。
在民法上，受害人的“过错”与侵权责任构成要件的“过错”意义是不同的，后者指行为人为反对他人权益的注意义务，前者则是对自己利益照顾义务的违反，违反的是不真正义务。法律本不关注本人对自己权益的注意，但是当受害人对损害发生具有原因力时，基于公平原则与诚信原则令受害人分担损害。
二、受害人同意
受害人同意是指受害人事先作出的自己承担损害结果的意思表示。作为一般原则，任何人都不能就自己已同意之事提出侵权之诉，即“对于自愿之人，无损害可言”，俗语“周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨”说的就是这个道理。这体现为个人主义的精神，使个人得自由决定如何处理其身体或财产等权益。此亦符合侵权法旨在合理分配司法上负担的趣旨。 在好意人与搭乘人约定风险自己承担的情形下，法院应尊重当事人意思自治原则，判令好意人不承担赔偿责任。德国《道路交通法》“允许当事人约定而排除责任”，之所以如此，原因在于，“在这种情况下，立法者认为没有必要干涉当事人的意思自治”。 毕竟受害人“自己才是唯一一个须对所发生的事情承担责任的人的罪魁祸首（only had herself to blame for what happened）”，例如：甲计划假期自驾游去拉萨，好友乙、丙得知后，要求同往，甲同意。在出发前，甲告知乙、丙二人，自己的驾驶经验不足，如果路上遇到意外各自负责，乙、丙表示接受。在行驶中，由于下雨地面湿滑，甲处理不当发生车祸，乙、丙二人受伤。在该示例中，乙、丙二人明知甲驾驶经验不足，仍自愿搭乘甲驾驶的汽车并表示后果自负。乙、丙二人应被认为太无所顾忌，因而不应该得到任何赔偿——即使甲对所发生的事情明显负有责任。
三、过失相抵
过失相抵，指受害人对损害的发生和扩大也有过失（与有过失）时，得考虑受害人的过失，斟酌加害人或债务人的赔偿责任。过失相抵制度，是在加害人与受害人之间根据一般责任构成要件，成立损害赔偿之债后，为谋求损害的公平合理分担，予以适用的制度。受害人与有过失的损害与加害人所致损害必须为同一损害，受害人行为与加害人行为是同一损害发生或扩大的共同原因时，才能适用过失相抵制度。过失相抵中的过失指受害人的过错。与固有意义上的过错不同，固有意义上的过错是对注意义务的违反，而受害人的过失是对不真正义务的违反。不真正义务，指自己对自己利益的照看义务。例如：甲开单位公车前往A地公办，乙得知后要求搭便车，甲同意。乙上车后，甲告知乙应系安全带，但乙觉得系安全带不方便，于是没有听从甲的建议。行驶过程中发生车祸致使乙受重伤，交管部门认定甲负全部责任，如果乙按规定系安全带可以减轻伤害。乙的家属要求甲赔偿全部损失。在该示例中，搭乘人乙违反法律规定未系安全带而受到了本来不会如此严重的伤害的情形，如果在此种情形下，仍然由好意人甲承担乙的全部损失，是有悖公平的，因为“一个人的行为带有过错并不解除他人为自行注意合理谨慎的义务”。乙的损失在甲乙之间应该如何公平分配？笔者认为，美国侵权法中的比较过失制度值得我们借鉴。比较过失（comparative negligence）是对促成过失（contributory negligence）的修正，促成过失是指损害的发生并不是全部由被告的过失或故意行为所导致，而实际上，原告自己的过失行为对结果的产生也有住所助力。“我承认我的行为有过失，但是如果你对自己的安全做到了合理的谨慎的话，那你也就不会受伤。” 由于促成过失所奉行的“得到全部或一无所有（all-or-nothing）”规则（原告方的任何促成过失，无论其程度如何，哪怕只有一点点，均可免除被告的过失责任。），法院在不愿意救济“不洁之手”的同时实际上也断绝了许多只犯有微小过错却遭受巨大损失的原告获得合理经济补偿的途径，这对于原告来说过于苛刻，也有悖于法律公平正义的理念，于是比较过失开始取代促成过失。比较过失又可分为“纯粹的”和“修正的”比较过失两种情况。“纯粹的比较过失”，具有促成过失的原告可以从被告那里得到补偿，但补偿金额按原告的过失比例相应地予以减少。例如，原告对意外事故的发生负有65%的责任，则对于由于该事故而产生的任何损失，可获得35%的赔偿。修正的比较过失中，原告和被告各承担50%的责任。如果原告的促成过失责任超过50%，则不能得到补偿；如果不足50%，原告则可以从被告那里得到补偿，但损害赔偿的金额应当根据原告的促成过失责任相应地减少。例如，原告对意外事故负有65%的责任时不能得到任何补偿，但如果原告只负有49%的责任，则在其所受到的所有损失中，可以得到51%的补偿。 四、自冒风险
自冒风险是指原告明知危险存在的情况下，而甘愿冒险为之。在英美法系称为Assumption of Risk，在德国法上称为Handeln auf eigene Gefahr。 “自冒风险”从概念上讲与过失相抵显著不同。过失相抵的核心是不合理性，而自冒风险的核心是冒险性。自冒风险是行为人自愿地同意承担风险去面临可能出现的危险，而“同意”是否合理是无关紧要的。 上述自冒风险概念的定义中有两个地方需要我们特别注意，一个是“明知”，而另一个是“甘愿”，其实这就是构成有效的自冒风险所必需的两大必要前提条件。首先，原告对他所愿意自行承担的风险必须有清楚明白的认识，这个认知不仅要求原告意识到潜在危险的存在，更应该包括潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果等等。如果原告对未来的危险一无所知，或者只是略知一二的话，那么他所做出的同意很可能是在欺诈或胁迫之下为被告（下转第111页上接第51页）所获得的，这就不能被算作是原告本人发自内心的真实的意思表示，在法律上也就是无效的。其次，原告甘愿去自行承担危险并免除被告的过失责任，换句话说，也就是原告的一切意思表示都要是自愿给出的，如果是被告强加给他的则根本无效。如，搭乘人明知驾驶人酒醉驾驶仍自愿要求搭乘，就构成自冒风险。自冒风险是好意人的完全抗辩理由还是不完全抗辩理由，需要我们进行类型分析。按照自冒风险的达成形式，我们可以将其分为明示自冒风险和默示自冒风险。明示自冒风险指的是原告通过某种明示的方式如签署书面协议或达成口头约定等表达出自己愿意自行承担危险及其后果的愿望。默示自冒风险指的是虽然原告没有明确表示愿意自行承担风险及风险实现后的后果，但法律却可以从他的行为中推断出他具有这样的意图。默示自冒风险又可进一步细分为主要默示自冒风险和次要默示自冒风险，前者指的是那些任何人都应该可以预见得到且很难说是由于被告的过失行为造成的危险，比如参加某项带有危险性的体育竞赛；而后者指的是那些已为原告所明知的已存在的或在将来会发生的由被告的过失行为所引发的危险。明示自冒风险和主要默示自冒风险可以成为好意人的完全抗辩理由，而次要默示自冒风险只能成为好意人的不完全抗辩理由。在上述示例中，乙的行为属于次要默示自冒风险，甲的责任只能被部分免除。
参考文献：
[1]理查德.A.波斯纳著：《法律的经济分析（下）》，中国大百科全书出版社，2003年版，第218页.
[2]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2010年版，第226页.
[3][德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第275页。
[4]许长帅：“侵权法上受害人方面过失制度研究”，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第47卷，第154页.
[5]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社，2004年1月第1版，第413页.
侵权损害赔偿制度的目的就是填补受害人的损害，但现实的好意同乘侵权案件往往要比制度本身复杂很多，受害人损害会因为受害人同意、与有过失、受害人甘冒风险等自身过失全部或部分得不到赔偿。这些影响受害人损害赔偿的因素被大陆法系称为“违法阻却事由”，英美法系称为“抗辩事由”。当行为人的侵权责任构成要件满足后，好意人可依据“违法阻却事由”或“抗辩事由”主张免除或减轻其责任。因为根据汉德公式预防成本（B）小于风险成本（PL），就可有效地确定实施人的预防措施是否有效。但是风险的预防措施不仅是施害人的义务，受害人同样也承担相应的义务。因为许多事故是可以由受害人比施害人以更低的成本避免，因此法律有必要建立一种受害人过错观念，以给予潜在受害人适当的安全激励。
一、受害人过错的认定
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”《道路交通安全法》第66条规定：“乘车人不得携带易燃易爆等危险物品，不得向车外抛洒物品，不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。”《道路交通安全法》中只是规定搭乘人不得影响驾驶人安全驾驶的义务，对其过错是否构成阻却事由并没有明确的规定。所以分析好意同乘中受害人（搭乘人）主要依据《民法通则》和《侵权责任法》。
在民法上，受害人的“过错”与侵权责任构成要件的“过错”意义是不同的，后者指行为人为反对他人权益的注意义务，前者则是对自己利益照顾义务的违反，违反的是不真正义务。法律本不关注本人对自己权益的注意，但是当受害人对损害发生具有原因力时，基于公平原则与诚信原则令受害人分担损害。
二、受害人同意
受害人同意是指受害人事先作出的自己承担损害结果的意思表示。作为一般原则，任何人都不能就自己已同意之事提出侵权之诉，即“对于自愿之人，无损害可言”，俗语“周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨”说的就是这个道理。这体现为个人主义的精神，使个人得自由决定如何处理其身体或财产等权益。此亦符合侵权法旨在合理分配司法上负担的趣旨。 在好意人与搭乘人约定风险自己承担的情形下，法院应尊重当事人意思自治原则，判令好意人不承担赔偿责任。德国《道路交通法》“允许当事人约定而排除责任”，之所以如此，原因在于，“在这种情况下，立法者认为没有必要干涉当事人的意思自治”。 毕竟受害人“自己才是唯一一个须对所发生的事情承担责任的人的罪魁祸首（only had herself to blame for what happened）”，例如：甲计划假期自驾游去拉萨，好友乙、丙得知后，要求同往，甲同意。在出发前，甲告知乙、丙二人，自己的驾驶经验不足，如果路上遇到意外各自负责，乙、丙表示接受。在行驶中，由于下雨地面湿滑，甲处理不当发生车祸，乙、丙二人受伤。在该示例中，乙、丙二人明知甲驾驶经验不足，仍自愿搭乘甲驾驶的汽车并表示后果自负。乙、丙二人应被认为太无所顾忌，因而不应该得到任何赔偿——即使甲对所发生的事情明显负有责任。
三、过失相抵
过失相抵，指受害人对损害的发生和扩大也有过失（与有过失）时，得考虑受害人的过失，斟酌加害人或债务人的赔偿责任。过失相抵制度，是在加害人与受害人之间根据一般责任构成要件，成立损害赔偿之债后，为谋求损害的公平合理分担，予以适用的制度。受害人与有过失的损害与加害人所致损害必须为同一损害，受害人行为与加害人行为是同一损害发生或扩大的共同原因时，才能适用过失相抵制度。过失相抵中的过失指受害人的过错。与固有意义上的过错不同，固有意义上的过错是对注意义务的违反，而受害人的过失是对不真正义务的违反。不真正义务，指自己对自己利益的照看义务。例如：甲开单位公车前往A地公办，乙得知后要求搭便车，甲同意。乙上车后，甲告知乙应系安全带，但乙觉得系安全带不方便，于是没有听从甲的建议。行驶过程中发生车祸致使乙受重伤，交管部门认定甲负全部责任，如果乙按规定系安全带可以减轻伤害。乙的家属要求甲赔偿全部损失。在该示例中，搭乘人乙违反法律规定未系安全带而受到了本来不会如此严重的伤害的情形，如果在此种情形下，仍然由好意人甲承担乙的全部损失，是有悖公平的，因为“一个人的行为带有过错并不解除他人为自行注意合理谨慎的义务”。乙的损失在甲乙之间应该如何公平分配？笔者认为，美国侵权法中的比较过失制度值得我们借鉴。比较过失（comparative negligence）是对促成过失（contributory negligence）的修正，促成过失是指损害的发生并不是全部由被告的过失或故意行为所导致，而实际上，原告自己的过失行为对结果的产生也有住所助力。“我承认我的行为有过失，但是如果你对自己的安全做到了合理的谨慎的话，那你也就不会受伤。” 由于促成过失所奉行的“得到全部或一无所有（all-or-nothing）”规则（原告方的任何促成过失，无论其程度如何，哪怕只有一点点，均可免除被告的过失责任。），法院在不愿意救济“不洁之手”的同时实际上也断绝了许多只犯有微小过错却遭受巨大损失的原告获得合理经济补偿的途径，这对于原告来说过于苛刻，也有悖于法律公平正义的理念，于是比较过失开始取代促成过失。比较过失又可分为“纯粹的”和“修正的”比较过失两种情况。“纯粹的比较过失”，具有促成过失的原告可以从被告那里得到补偿，但补偿金额按原告的过失比例相应地予以减少。例如，原告对意外事故的发生负有65%的责任，则对于由于该事故而产生的任何损失，可获得35%的赔偿。修正的比较过失中，原告和被告各承担50%的责任。如果原告的促成过失责任超过50%，则不能得到补偿；如果不足50%，原告则可以从被告那里得到补偿，但损害赔偿的金额应当根据原告的促成过失责任相应地减少。例如，原告对意外事故负有65%的责任时不能得到任何补偿，但如果原告只负有49%的责任，则在其所受到的所有损失中，可以得到51%的补偿。 四、自冒风险
自冒风险是指原告明知危险存在的情况下，而甘愿冒险为之。在英美法系称为Assumption of Risk，在德国法上称为Handeln auf eigene Gefahr。 “自冒风险”从概念上讲与过失相抵显著不同。过失相抵的核心是不合理性，而自冒风险的核心是冒险性。自冒风险是行为人自愿地同意承担风险去面临可能出现的危险，而“同意”是否合理是无关紧要的。 上述自冒风险概念的定义中有两个地方需要我们特别注意，一个是“明知”，而另一个是“甘愿”，其实这就是构成有效的自冒风险所必需的两大必要前提条件。首先，原告对他所愿意自行承担的风险必须有清楚明白的认识，这个认知不仅要求原告意识到潜在危险的存在，更应该包括潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果等等。如果原告对未来的危险一无所知，或者只是略知一二的话，那么他所做出的同意很可能是在欺诈或胁迫之下为被告（下转第111页上接第51页）所获得的，这就不能被算作是原告本人发自内心的真实的意思表示，在法律上也就是无效的。其次，原告甘愿去自行承担危险并免除被告的过失责任，换句话说，也就是原告的一切意思表示都要是自愿给出的，如果是被告强加给他的则根本无效。如，搭乘人明知驾驶人酒醉驾驶仍自愿要求搭乘，就构成自冒风险。自冒风险是好意人的完全抗辩理由还是不完全抗辩理由，需要我们进行类型分析。按照自冒风险的达成形式，我们可以将其分为明示自冒风险和默示自冒风险。明示自冒风险指的是原告通过某种明示的方式如签署书面协议或达成口头约定等表达出自己愿意自行承担危险及其后果的愿望。默示自冒风险指的是虽然原告没有明确表示愿意自行承担风险及风险实现后的后果，但法律却可以从他的行为中推断出他具有这样的意图。默示自冒风险又可进一步细分为主要默示自冒风险和次要默示自冒风险，前者指的是那些任何人都应该可以预见得到且很难说是由于被告的过失行为造成的危险，比如参加某项带有危险性的体育竞赛；而后者指的是那些已为原告所明知的已存在的或在将来会发生的由被告的过失行为所引发的危险。明示自冒风险和主要默示自冒风险可以成为好意人的完全抗辩理由，而次要默示自冒风险只能成为好意人的不完全抗辩理由。在上述示例中，乙的行为属于次要默示自冒风险，甲的责任只能被部分免除。
参考文献：
[1]理查德.A.波斯纳著：《法律的经济分析（下）》，中国大百科全书出版社，2003年版，第218页.
[2]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2010年版，第226页.
[3][德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第275页。
[4]许长帅：“侵权法上受害人方面过失制度研究”，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第47卷，第154页.
[5]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社，2004年1月第1版，第413页.