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摘要：中国作为成文法国家，法官判案主要是依据法律规则的明文规定。但成文法不可避免的存在弊端，这些弊端使得法官很难仅仅依靠法律作出判决。因此法官需要发挥自由裁量权来履行其审判职责，以求公平处理每个个案。本文对法官造法在中国推行的可行性与现实意义进行了阐述。
关键词：法官造法；可行性；现实意义；
一、中国法官造法的可行性
1.中国历史上的法官造法
在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
宋朝保存下来的判例汇编，诸如《疑狱集》、《折狱龟鉴》、《棠阴比事》、《名公书判清明集》等，收录了大量可以触类旁通，启迪心智的判例；明清时期，不但编撰有专门的判例汇编，而且出现了判例研究的专门著述；明朝的判例汇编既包括私人所制作的判例，如李新著《折狱新语》，也包括官府编撰的判例要旨汇集，如《问刑条例》；清朝继承了唐宋时期判例的编撰风格，周尔吉编纂有《历朝折狱纂要》，胡文炳编纂有《折狱龟鉴补》，为司法裁判提供经验和借鉴；而且，清朝出现了研究判例的学术著作，如吴坛的《大清律例通考》、薛允升的《读例存疑》、杨昱的《牧鉴》、吕芝田《律法须知》等①。
2.典型案例的示范作用
(1)百年古宅继承案
虽然有人认为长房长孙多分一份的观念是封建特权，不符合现行法律规定，认为还是依照五房分配比较合理。但南京市下关区人民法院，经过酝酿和反复讨论，咨询知名民俗专家和民法专家，最终决定采纳“5+1”的分配方案。也就是按照“五房”加“长房长孙”的分法，各占六分之一。所谓“五房”，就是把这些当事人按照血缘关系，分别归到李均泰5个儿子的谱系中，各家派代表领一份，回去以后在各房内部自行重新分配。而之所以要把长房长孙单列出来，是因为其对家族贡献较大。
本案除了人数最多、时间跨度最长、继承类型最全外，法院在审理时，适用民俗习惯，结合法律、法理，而做出判决的行为也很具标本性意义。
(2)南陵人身保护令案
在婚姻家庭案件中，法院发现家庭暴力的最主要途径是通过民事保护令，通过该程序，受到迫害的妇女可以得到保护，也叫反对施暴的禁止令。最高法院中国应用法学研究所2008年3月制定《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，全国9家基层法院被选定为试点法院。根据该《审理指南》，人身安全保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。有效期从15天到6个月不等。确有必要并经批准，可以延长至12个月。
(3)张德军故意伤害案
此案是有关见义勇为引发他人伤亡该如何处理的案件。法院判决张德军无罪虽然合理合法。但在法制国家，刑事案件主张公力救济，不提倡私力救济，否则就会陷入被动尴尬。见义勇为也应该在法律的框架内行动，不能超越法律的规定。
3.外部社会环境
立法权“同行政权、司法权的区分不是绝对泾渭分明，而是有所互相渗透”②。如我国的国务院及各部委等行政机关和地方一级都享有派生的立法权；而最高法院经全国人大授权也是可以对“具体应用法律、法令的问题”制定包括暂时规定与条例在内的“准法律”的③。
我国最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要(2004——2008)》第13项，提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。我国是大陆法系国家，以制定法为主要法律渊源，否认司法审判中的法官造法，所以，最高人民法院在此以“案例指导制度”为名，而不称之为“判例指导制度”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”④。
武树臣教授认为：“适用判例法应有两个条件：一是主观条件，即有一批拥有较高法律意识的司法人员；二是客观条件，即具有一个数量可观的法律规范群⑤。”对于第一点，笔者认为随着司法考试制度和公务员考试制度的多年的严格实行，我国司法人员的专业素质能力在不断提高加强。至于第二点，笔者认为作为一个成文法国家，最不需要担心的就是法律规范群的数量问题。中国现今的成文立法已比较完善，法律规范也随着社会生活的发展而日益更新，以解决众多的新型案件。
二、中国法官造法的现实意义
1.补充法律漏洞
法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能、违反立法意图的不完全性的有效规范。法官应当运用法律解释来补充法律漏洞。法律解释，是指解释学意义上的法官对法律的解释，表现为理解、解释和应用的统一。这是一种创造性或建设性的解释，是规则与人的结合。德沃金指出，法律并非仅指规则系统本身，还包括隐藏在规则背后的原则和政策，即所谓隐含法律⑥。
2.利益衡量
利益衡量作为法官裁量解释的方法之一，实际上就是拥有裁量权的司法机关为了给结论赋予理论，验证结论的妥当性，面对不同阶层如何分配权利和利益所展开的精致考量，并确保这种分配符合众所周知的原理和规则，以实现同类案件相同处理，成为今后相关正式制度形成的经验模式⑦。法官通过多元化方式，使在利益衡量中的信息不对称状态发生逆转，掌握绝对的信息优势；借助信息优势进行全面的政策性衡量，将不同阶层的利益加以有效整合，从而作出正确判断⑧。
3.对实质正义的追求
司法审判中的形式正义与实质正义不是剥离的两个层面，而是相互促进彼此发展与完善的不可分割的整体。实质正义是法官审判案件时所追求的，并且形式正义也可通过其得到发展。当出现法律空白、法律规范冲突、法律语言模糊等情况时，法官造法能够较大程度上实现个案的公平判决。
4.兼顾确定性与灵活性
法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。可能此处灵活性是更容易理解的，因为法官没有机械的把法律规则硬套入具体案件中，没有死守法律规则的边界，而是为了判决结果的公平公正而进行造法。至于确定性，笔者的理解是，法官造法使得当事人能够对判决有一个合理的预期，相信法律对同样的案子会同样的对待。同时，法官造法也能够使制定的成文法保持更长久的稳定性，不会朝令夕改。
注释：
①汪世荣：《中国古代的判例研究：一个学术史的考察》，《中国法学》2006年第1期。
②郭道晖：《论国家立法权》，《中外法学》1994年第4期。
③张文、何慧新：《关于创制中国判例制度的思考》，《政法学刊》1993年第1期。
④刘欢：《论我国司法审判中实质正义对形式正义的修正》，http://dlib3.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=17&CurRec=1。
⑤武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》1986年第6期。
⑥德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年版，第196页。
⑦郑成良等：《司法推理与法官思维》，法律出版社，2010年9月第1版，第136、137页。
⑧郑成良等：《司法推理与法官思维》，法律出版社，2010年9月第1版，第152页。
关键词：法官造法；可行性；现实意义；
一、中国法官造法的可行性
1.中国历史上的法官造法
在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
宋朝保存下来的判例汇编，诸如《疑狱集》、《折狱龟鉴》、《棠阴比事》、《名公书判清明集》等，收录了大量可以触类旁通，启迪心智的判例；明清时期，不但编撰有专门的判例汇编，而且出现了判例研究的专门著述；明朝的判例汇编既包括私人所制作的判例，如李新著《折狱新语》，也包括官府编撰的判例要旨汇集，如《问刑条例》；清朝继承了唐宋时期判例的编撰风格，周尔吉编纂有《历朝折狱纂要》，胡文炳编纂有《折狱龟鉴补》，为司法裁判提供经验和借鉴；而且，清朝出现了研究判例的学术著作，如吴坛的《大清律例通考》、薛允升的《读例存疑》、杨昱的《牧鉴》、吕芝田《律法须知》等①。
2.典型案例的示范作用
(1)百年古宅继承案
虽然有人认为长房长孙多分一份的观念是封建特权，不符合现行法律规定，认为还是依照五房分配比较合理。但南京市下关区人民法院，经过酝酿和反复讨论，咨询知名民俗专家和民法专家，最终决定采纳“5+1”的分配方案。也就是按照“五房”加“长房长孙”的分法，各占六分之一。所谓“五房”，就是把这些当事人按照血缘关系，分别归到李均泰5个儿子的谱系中，各家派代表领一份，回去以后在各房内部自行重新分配。而之所以要把长房长孙单列出来，是因为其对家族贡献较大。
本案除了人数最多、时间跨度最长、继承类型最全外，法院在审理时，适用民俗习惯，结合法律、法理，而做出判决的行为也很具标本性意义。
(2)南陵人身保护令案
在婚姻家庭案件中，法院发现家庭暴力的最主要途径是通过民事保护令，通过该程序，受到迫害的妇女可以得到保护，也叫反对施暴的禁止令。最高法院中国应用法学研究所2008年3月制定《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，全国9家基层法院被选定为试点法院。根据该《审理指南》，人身安全保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。有效期从15天到6个月不等。确有必要并经批准，可以延长至12个月。
(3)张德军故意伤害案
此案是有关见义勇为引发他人伤亡该如何处理的案件。法院判决张德军无罪虽然合理合法。但在法制国家，刑事案件主张公力救济，不提倡私力救济，否则就会陷入被动尴尬。见义勇为也应该在法律的框架内行动，不能超越法律的规定。
3.外部社会环境
立法权“同行政权、司法权的区分不是绝对泾渭分明，而是有所互相渗透”②。如我国的国务院及各部委等行政机关和地方一级都享有派生的立法权；而最高法院经全国人大授权也是可以对“具体应用法律、法令的问题”制定包括暂时规定与条例在内的“准法律”的③。
我国最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要(2004——2008)》第13项，提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。我国是大陆法系国家，以制定法为主要法律渊源，否认司法审判中的法官造法，所以，最高人民法院在此以“案例指导制度”为名，而不称之为“判例指导制度”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”④。
武树臣教授认为：“适用判例法应有两个条件：一是主观条件，即有一批拥有较高法律意识的司法人员；二是客观条件，即具有一个数量可观的法律规范群⑤。”对于第一点，笔者认为随着司法考试制度和公务员考试制度的多年的严格实行，我国司法人员的专业素质能力在不断提高加强。至于第二点，笔者认为作为一个成文法国家，最不需要担心的就是法律规范群的数量问题。中国现今的成文立法已比较完善，法律规范也随着社会生活的发展而日益更新，以解决众多的新型案件。
二、中国法官造法的现实意义
1.补充法律漏洞
法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能、违反立法意图的不完全性的有效规范。法官应当运用法律解释来补充法律漏洞。法律解释，是指解释学意义上的法官对法律的解释，表现为理解、解释和应用的统一。这是一种创造性或建设性的解释，是规则与人的结合。德沃金指出，法律并非仅指规则系统本身，还包括隐藏在规则背后的原则和政策，即所谓隐含法律⑥。
2.利益衡量
利益衡量作为法官裁量解释的方法之一，实际上就是拥有裁量权的司法机关为了给结论赋予理论，验证结论的妥当性，面对不同阶层如何分配权利和利益所展开的精致考量，并确保这种分配符合众所周知的原理和规则，以实现同类案件相同处理，成为今后相关正式制度形成的经验模式⑦。法官通过多元化方式，使在利益衡量中的信息不对称状态发生逆转，掌握绝对的信息优势；借助信息优势进行全面的政策性衡量，将不同阶层的利益加以有效整合，从而作出正确判断⑧。
3.对实质正义的追求
司法审判中的形式正义与实质正义不是剥离的两个层面，而是相互促进彼此发展与完善的不可分割的整体。实质正义是法官审判案件时所追求的，并且形式正义也可通过其得到发展。当出现法律空白、法律规范冲突、法律语言模糊等情况时，法官造法能够较大程度上实现个案的公平判决。
4.兼顾确定性与灵活性
法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。可能此处灵活性是更容易理解的，因为法官没有机械的把法律规则硬套入具体案件中，没有死守法律规则的边界，而是为了判决结果的公平公正而进行造法。至于确定性，笔者的理解是，法官造法使得当事人能够对判决有一个合理的预期，相信法律对同样的案子会同样的对待。同时，法官造法也能够使制定的成文法保持更长久的稳定性，不会朝令夕改。
注释：
①汪世荣：《中国古代的判例研究：一个学术史的考察》，《中国法学》2006年第1期。
②郭道晖：《论国家立法权》，《中外法学》1994年第4期。
③张文、何慧新：《关于创制中国判例制度的思考》，《政法学刊》1993年第1期。
④刘欢：《论我国司法审判中实质正义对形式正义的修正》，http://dlib3.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=17&CurRec=1。
⑤武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》1986年第6期。
⑥德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年版，第196页。
⑦郑成良等：《司法推理与法官思维》，法律出版社，2010年9月第1版，第136、137页。
⑧郑成良等：《司法推理与法官思维》，法律出版社，2010年9月第1版，第152页。