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摘 要：竞业限制制度是保护企业竞争力的重要制度，关系整个经济竞争秩序和企业的财产权益，它所包含的矛盾突出地反映着劳动合同的特性，因此，深刻理解我国现行法律制度下的竞业限制制度有利于繁荣劳动力市场，和完善用人单位的管理制度。本文的目的即通过对《劳动合同法》中竞业限制法律制度的分析，深刻剖析当前竞业限制制度中的缺陷，试图将其完善。
关键词：内涵；作用；缺陷；完善
一、竞业限制的内涵及其作用
1、竞业限制的内涵
竞业限制，又称竞业避止、竞业禁止，英美法上称之为"not-tocompete"。竞业限制作为一种法律义务，最早规定于民法的代理人制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。
劳动法中竞业限制是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类相竞争的业务。即为避免用人单位的商业秘密被侵犯，，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到与本企业生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。我国《公司法》对董事、经理等高级经营管理人员主要规定了其任职期间即劳动合同履行过程中的竞业禁止义务。《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》对在职的公司高级管理人员这一特定主体规定的法定竞业禁止义务的相关规定都有别于《劳动合同法》中对于竞业限制的规定。理性分析《劳动合同法》第23、24条对竞业限制的规定，尚属原则概括，存在一些不足与缺陷，需要进一步完善。
2、竞业限制的作用
时任微软公司副总裁的李开复博士跳槽到Google任全球副总裁及中国区总裁而引发的诉讼，引起了一场对"竞业限制"的热议。微软公司认为李开复违背了曾签署的竞业限制协议，将Google公司及李开复一并告上法庭。最终双方达成和解，李开复可以继续为Google工作，条件是工作范围将受到限制，且李开复不能从微软招募员工，该协议执行到李开复与微软签署的竞业限制协议期满为止。从李开复案件可以看出，竞业限制协议旨在通过保护用人单位的商业秘密进而保护其创造力和竞争力，但该协议的设立，也可能侵害劳动者的自主择业权，因为每个人都应该有权支配自身劳动力。
人才流动与商业秘密保护本是一对矛盾体，需要在两者之间寻找到平衡点。对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说，竞业限制只是方法之一，而且是一种会给企业造成负担、给员工造成压力的消极方法，企业应该少用、慎用，而不能滥用。企业主要还是应加强现代人力资源管理，多采取积极、人性的策略和手段吸引人才，从而提高自己的竞争力和防范风险的能力。
二、《劳动合同法》中竞业限制规定的缺陷及其完善
1、竞业限制人员
《劳动合同法》第24条规定，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但对"其他负有保密义务的人员"的含义或范围未做解释，导致用人单位在实践中可能以存在商业秘密为由与普通劳动者签订竞业限制协议，损害其自主择业权。劳动者是否属于用人单位"其他负有保密义务的人员"应当根据劳动者在用人单位所从事的具体工作能否接触、了解、掌握单位商业秘密而进行具体分析，不能笼统以职位高低一概而论。如秘书人员、安全保卫人员，虽然职位不高，但其通过接待、会议记录、安全保卫等具体工作有机会接触到很多商业秘密，用人单位如果能举证证明其知悉单位的商业秘密，就可以视为竞业限制人员。
2、竞业限制期限
《劳动合同法》规定竞业限制期限具体由用人单位与劳动者协商约定，但不得超过两年。竞业限制期限既不宜过短，对原企业不利，也不宜过长，会构成对劳动者权利的侵犯。事实上，竞业限制期限的长短主要取决于四个因素：一是结合商业秘密所处行业考虑其具有的竞争优势持续时间的长短；二是不同行业劳动者的职业生涯周期；三是员工掌握商业秘密的程度与技术水平的高低；四是国家在平衡用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权时的价值倾向。据此，《劳动合同法》不宜统一规定竞业限制期限不得超过两年，而应尝试提供多元的可以选择的方案；（1）一般的商业秘密，竞业限制期限不超过两年；（2）高新技术领域的商业秘密，竞业限制期限不超过一年；（3）用人单位重点保护的具有重大利益的商业秘密，可以签订长期乃至终身的竞业限制协议。
3、用人单位向劳动者支付的经济补偿金
《劳动合同法》第23条规定，用人单位需在劳动合同终止后的竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿。但该规定过于笼统，应从以下两方面进一步完善：一是《劳动合同法》应明确规定约定经济补偿金是竞业限制协议的有效要件之一，没有约定经济补偿金的竞业限制协议无效，这样有利于避免用人单位利用其强势地位规避补偿金的规定。二是《劳动合同法》规定经济补偿金的具体数额和支付方式，需由当事人协商约定，这显然对处于弱势的劳动者不利，《劳动合同法》至少应明确规定经济补偿金的最低标准。应考虑竞业限制人员在竞业限制期内不违反竞业限制协议重新就业可能获得的收入，同时参考其他国家的做法。从实际效果看，如果有一个明确的、制度化的补偿机制、竞业限制人员中愿意承担诉讼风险及可能产生的业界负面影响的就毕竟是少数，最终有利于企业商业秘密的保护。
4、劳动者违反竞业限制协议的违约金
立法应明确要求竞业限制协议必须约定劳动者违约向用人单位支付违约金的数额和方式，并以该约定作为竞业限制协议的有效要件之一。因为约定不明或没有约定，使竞业限制协议对竞业限制人员无法真正起到约束作用。如果违约员工可能获得的利益远大于支付的违约金，选择往往是甘愿承担违约责任，甚至出现新东家愿意为这笔"违约责任"买单。实践中，用人单位会利用强势地位，要求劳动者接受较低的经济补偿，一旦劳动者违约则需支付高额的违约金。双方约定违约金，应在劳动者能够承担，又能起到威慑作用的范围内，具备可操作性。《劳动合同法》可考虑规定把违约金数额与经济补偿金数额相挂钩，将违约金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数，这样即使劳动者得到的补偿金数额较低，也不会过分损害其利益。需要强调的是，劳动者违反竞业限制约定，给用人单位造成损害的，用人单位可要求劳动者与新单位承担连带损害赔偿责任。
5、竞业限制协议的解除
在竞业限制期限内，由于一定事由的出现，需要提前终止竞业限制协议的法律效力，即竞业限制协议的解除，但《劳动合同法》对此没有任何规定。竞业限制协议可以由用人单位与劳动者双方协商解除，《劳动合同法》还应明确规定竞业限制人员出现下列情形之一，即可行使单方解除权而使竞业限制协议对其失去法律约束力：（1）用人单位的商业秘密进入公有领域或因其他合法原因已经公开；（2）用人单位违法解除劳动合同；（3）用人单位未按约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金，等等。
参考文献：
[1]叶静漪.劳动合同法十二讲[M].北京：中国法制出版社，2007.
[2]董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007.
[3]黎建飞.劳动法热点事例评说[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2006.
[4]刘世宽.关于竞业限制协议合理性的分析[J].法制与社会2009，（20）.
作者简介：李昊（1987-），女，山东济南人，华东政法大学政治学与公共管理学院，2010级劳动与社会保障法学专业硕士研究生，主要研究竞业限制问题。
关键词：内涵；作用；缺陷；完善
一、竞业限制的内涵及其作用
1、竞业限制的内涵
竞业限制，又称竞业避止、竞业禁止，英美法上称之为"not-tocompete"。竞业限制作为一种法律义务，最早规定于民法的代理人制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。
劳动法中竞业限制是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类相竞争的业务。即为避免用人单位的商业秘密被侵犯，，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到与本企业生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。我国《公司法》对董事、经理等高级经营管理人员主要规定了其任职期间即劳动合同履行过程中的竞业禁止义务。《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》对在职的公司高级管理人员这一特定主体规定的法定竞业禁止义务的相关规定都有别于《劳动合同法》中对于竞业限制的规定。理性分析《劳动合同法》第23、24条对竞业限制的规定，尚属原则概括，存在一些不足与缺陷，需要进一步完善。
2、竞业限制的作用
时任微软公司副总裁的李开复博士跳槽到Google任全球副总裁及中国区总裁而引发的诉讼，引起了一场对"竞业限制"的热议。微软公司认为李开复违背了曾签署的竞业限制协议，将Google公司及李开复一并告上法庭。最终双方达成和解，李开复可以继续为Google工作，条件是工作范围将受到限制，且李开复不能从微软招募员工，该协议执行到李开复与微软签署的竞业限制协议期满为止。从李开复案件可以看出，竞业限制协议旨在通过保护用人单位的商业秘密进而保护其创造力和竞争力，但该协议的设立，也可能侵害劳动者的自主择业权，因为每个人都应该有权支配自身劳动力。
人才流动与商业秘密保护本是一对矛盾体，需要在两者之间寻找到平衡点。对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说，竞业限制只是方法之一，而且是一种会给企业造成负担、给员工造成压力的消极方法，企业应该少用、慎用，而不能滥用。企业主要还是应加强现代人力资源管理，多采取积极、人性的策略和手段吸引人才，从而提高自己的竞争力和防范风险的能力。
二、《劳动合同法》中竞业限制规定的缺陷及其完善
1、竞业限制人员
《劳动合同法》第24条规定，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但对"其他负有保密义务的人员"的含义或范围未做解释，导致用人单位在实践中可能以存在商业秘密为由与普通劳动者签订竞业限制协议，损害其自主择业权。劳动者是否属于用人单位"其他负有保密义务的人员"应当根据劳动者在用人单位所从事的具体工作能否接触、了解、掌握单位商业秘密而进行具体分析，不能笼统以职位高低一概而论。如秘书人员、安全保卫人员，虽然职位不高，但其通过接待、会议记录、安全保卫等具体工作有机会接触到很多商业秘密，用人单位如果能举证证明其知悉单位的商业秘密，就可以视为竞业限制人员。
2、竞业限制期限
《劳动合同法》规定竞业限制期限具体由用人单位与劳动者协商约定，但不得超过两年。竞业限制期限既不宜过短，对原企业不利，也不宜过长，会构成对劳动者权利的侵犯。事实上，竞业限制期限的长短主要取决于四个因素：一是结合商业秘密所处行业考虑其具有的竞争优势持续时间的长短；二是不同行业劳动者的职业生涯周期；三是员工掌握商业秘密的程度与技术水平的高低；四是国家在平衡用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权时的价值倾向。据此，《劳动合同法》不宜统一规定竞业限制期限不得超过两年，而应尝试提供多元的可以选择的方案；（1）一般的商业秘密，竞业限制期限不超过两年；（2）高新技术领域的商业秘密，竞业限制期限不超过一年；（3）用人单位重点保护的具有重大利益的商业秘密，可以签订长期乃至终身的竞业限制协议。
3、用人单位向劳动者支付的经济补偿金
《劳动合同法》第23条规定，用人单位需在劳动合同终止后的竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿。但该规定过于笼统，应从以下两方面进一步完善：一是《劳动合同法》应明确规定约定经济补偿金是竞业限制协议的有效要件之一，没有约定经济补偿金的竞业限制协议无效，这样有利于避免用人单位利用其强势地位规避补偿金的规定。二是《劳动合同法》规定经济补偿金的具体数额和支付方式，需由当事人协商约定，这显然对处于弱势的劳动者不利，《劳动合同法》至少应明确规定经济补偿金的最低标准。应考虑竞业限制人员在竞业限制期内不违反竞业限制协议重新就业可能获得的收入，同时参考其他国家的做法。从实际效果看，如果有一个明确的、制度化的补偿机制、竞业限制人员中愿意承担诉讼风险及可能产生的业界负面影响的就毕竟是少数，最终有利于企业商业秘密的保护。
4、劳动者违反竞业限制协议的违约金
立法应明确要求竞业限制协议必须约定劳动者违约向用人单位支付违约金的数额和方式，并以该约定作为竞业限制协议的有效要件之一。因为约定不明或没有约定，使竞业限制协议对竞业限制人员无法真正起到约束作用。如果违约员工可能获得的利益远大于支付的违约金，选择往往是甘愿承担违约责任，甚至出现新东家愿意为这笔"违约责任"买单。实践中，用人单位会利用强势地位，要求劳动者接受较低的经济补偿，一旦劳动者违约则需支付高额的违约金。双方约定违约金，应在劳动者能够承担，又能起到威慑作用的范围内，具备可操作性。《劳动合同法》可考虑规定把违约金数额与经济补偿金数额相挂钩，将违约金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数，这样即使劳动者得到的补偿金数额较低，也不会过分损害其利益。需要强调的是，劳动者违反竞业限制约定，给用人单位造成损害的，用人单位可要求劳动者与新单位承担连带损害赔偿责任。
5、竞业限制协议的解除
在竞业限制期限内，由于一定事由的出现，需要提前终止竞业限制协议的法律效力，即竞业限制协议的解除，但《劳动合同法》对此没有任何规定。竞业限制协议可以由用人单位与劳动者双方协商解除，《劳动合同法》还应明确规定竞业限制人员出现下列情形之一，即可行使单方解除权而使竞业限制协议对其失去法律约束力：（1）用人单位的商业秘密进入公有领域或因其他合法原因已经公开；（2）用人单位违法解除劳动合同；（3）用人单位未按约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金，等等。
参考文献：
[1]叶静漪.劳动合同法十二讲[M].北京：中国法制出版社，2007.
[2]董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007.
[3]黎建飞.劳动法热点事例评说[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2006.
[4]刘世宽.关于竞业限制协议合理性的分析[J].法制与社会2009，（20）.
作者简介：李昊（1987-），女，山东济南人，华东政法大学政治学与公共管理学院，2010级劳动与社会保障法学专业硕士研究生，主要研究竞业限制问题。