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【摘 要】 股权转让是自由的，股权转让是公司法所保护的法律行为，法律不限制或禁止有土地使用权的公司作股权转让，认为“以股权转让形式实现土地使用权流转”涉嫌犯罪，违反了罪刑法定原则。
【关键词】 股权转让；土地使用权流转；犯罪；探讨
近年来，以股权转让形式实现土地使用权流转是土地二级市场的普遍现象。从法律上讲，股权转让是自由的，法律不限制或禁止有土地使用权的公司作股权转让，而土地使用权转让则会受到《城市房地产管理法》第39条的限制。股权转让与土地使用权转让之间有何区别，以股权转让形式实现土地使用权流转是否涉嫌犯罪。笔者在这里试谈点浅薄认识。
一、处分股权和处分土地使用权是两个不同的法律关系
股权转让的标的是股份，土地使用权转让的标的是土地权利，股东转让股份于股权层面的流转与公司转让土地使用权于物权层面的流转是不同的法律关系。《房地产管理法》第39条的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的规定，而通过股权转让形式实现土地使用权流转，于法定形式上仅仅为股权层面的变更，进行转让时只需要满足相关法律、法规对股权转让的条件，不涉及权属公司的土地使用权的物权变动，股权转让不受《房地产管理法》第39条的限制。可见，股权转让与土地使用权转让存在以下区别：
1、转让主体不同。股权的转让是股东对股权的处分行为，转让的主体是股东。土地使用权的转让则是公司对公司财产的处分行为，转让的主体是土地使用权人。
2、法律依据不同。股东转让股份的权利主要依据是《公司法》，而公司转让土地使用权的权利主要依据是《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
3、限制条件不同。根据《公司法》规定，有限公司的股东向股东以外的第三人转让其股份时，必须经全体股东过半数同意。《城市房地产管理法》规定，对于土地使用权转让而言，有三个限制条件：（1）已支付全部土地出让金；（2）取得土地使用权证；（3）已完成一定的工程量。
4、结果不同。股权转让所导致的结果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更。土地使用权转让所导致的结果则是土地使用权人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体的变更。
可见，股权转让不等于土地使用权转让。股权转让不违反《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，不受《土地管理法》和《城市房地产管理法》的约束。
二、以股权转让形式实现土地使用权流转是土地二级市场的合法现象
1、最高人民法院法函[2003]24号精神明确指出，以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用權出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25%以上，已经办理了登记手续，或者虽然没办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办转让手续的，转让合同可以认定有效。①可见，转让土地使用权合同有效并不要求转让方单方完成开发投资总额的百分之二十五以上，转让方、受让方共同完成开发投资总额的百分之二十五以上便可认定合同有效。依据国家发展改革委、建设部于2006年7月3日下发的《建设项目经济评价方法与参数的通知》（发改投资[2006]1325号）2.7、2.11、11.10条及国家计委《投资项目可行性研究指南（试用版）》（计办投资[2002]15号）之规定，土地使用费、拆迁补偿费等工程建设其他费用属建设投资。如转让方依法取得土地使用权后按上述法函精神要求直接进行土地使用权转让，也不致于入罪。而以股权转让形式实现土地使用权流转，即使转让方依法取得土地使用权并缴清土地出让金，受让方完成开发投资总额的100%，则转让方也会被“以转让股权的形式非法倒卖土地使用权”定罪入刑，显失公允。
2、受房产调控影响，高新发展、金路集团等已宣布“退出” 房地产项目。2011年5月14日，四川宏达股份有限公司关于公司及控股子公司转让成都宏达置成房地产开发有限公司部分股权暨关联交易公告称，②宏达置成控股子公司-成都宏达众成房地产开发有限公司的生产经营情况是，以竞买方式取得了位于双流县华阳镇三江村298.25亩商业、住宅开发用地。至评估基准日，该地块的购地价款已全部付清，并已取得了项目开发的《规划设计条件书》、土地出让合同，其土地使用权证按程序正在办理之中。该行为合法有效，理由在于，公司股权转让是公司法所保护的法律行为，股权转让行为与土地使用权转让行为彼此之间相互独立、毫不相关。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通性，违反公司制度的基本特征，影响交易安全和效率。
三、认为以股权转让形式实现土地使用权流转涉嫌犯罪，违反了罪刑法定原则
1、刑法没有规定“以股权转让形式实现土地使用权流转”构成犯罪。
首先，非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是违反土地管理法规，核心是违反《城市房地产管理法》三十九条之规定。一些地方的公安机关对“以股权转让形式实现土地使用权流转”开始以“非法倒卖土地使用权罪”立案，主要是认为该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事人的真实意思为转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权直接转让的方式实现，因此以另一个法律行为（转让股权）掩盖真意，从而实现同一效果。这里需要强调的是，房地产市场的宏观调控，核心关键并不在于土地的二级市场，而在于土地一级市场价格的巨大差异。股权转让不应受到《城市房地产管理法》的约束，两者是不同的法律关系，并不矛盾，须分别判断。当事人要想取得一个房地产项目，从而间接收购该房地产项目所在的公司，这本身是合法的行为。
其次，刑法作为公法，不能做大于字面意义的扩张性解释，以“股权转让名义来实现土地使用权转让目的”的扩张性解释来指控存在犯罪行为，严重违反法治精神。刑事司法必须重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。
（2）刑法认定为犯罪的行为应有严重的社会危害性。犯罪的社会危害性比任何违反民法、行政法、经济法的违法行为的社会危害性都要严重；股权转让这一民事行为是合法有效的行为，没有社会危害性。在罪刑法定的原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，不存在违反刑事法律的犯罪问题。
综上，股东是否转让股权与公司是否转让土地使用权没有任何关系，二者并行不悖。有关部门认为以股权转让方式实现土地使用权流转的情形涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，从而干预股权转让行为，这种做法没有法律依据，违反了罪刑法定原则。
参考文献
[1]《最新土地法律政策全书》，中国法制出版社2011年版第485页
[2]参见2011年05月14日中国证券网
（作者单位：中共遵义市委党校法学教研部）
【关键词】 股权转让；土地使用权流转；犯罪；探讨
近年来，以股权转让形式实现土地使用权流转是土地二级市场的普遍现象。从法律上讲，股权转让是自由的，法律不限制或禁止有土地使用权的公司作股权转让，而土地使用权转让则会受到《城市房地产管理法》第39条的限制。股权转让与土地使用权转让之间有何区别，以股权转让形式实现土地使用权流转是否涉嫌犯罪。笔者在这里试谈点浅薄认识。
一、处分股权和处分土地使用权是两个不同的法律关系
股权转让的标的是股份，土地使用权转让的标的是土地权利，股东转让股份于股权层面的流转与公司转让土地使用权于物权层面的流转是不同的法律关系。《房地产管理法》第39条的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的规定，而通过股权转让形式实现土地使用权流转，于法定形式上仅仅为股权层面的变更，进行转让时只需要满足相关法律、法规对股权转让的条件，不涉及权属公司的土地使用权的物权变动，股权转让不受《房地产管理法》第39条的限制。可见，股权转让与土地使用权转让存在以下区别：
1、转让主体不同。股权的转让是股东对股权的处分行为，转让的主体是股东。土地使用权的转让则是公司对公司财产的处分行为，转让的主体是土地使用权人。
2、法律依据不同。股东转让股份的权利主要依据是《公司法》，而公司转让土地使用权的权利主要依据是《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
3、限制条件不同。根据《公司法》规定，有限公司的股东向股东以外的第三人转让其股份时，必须经全体股东过半数同意。《城市房地产管理法》规定，对于土地使用权转让而言，有三个限制条件：（1）已支付全部土地出让金；（2）取得土地使用权证；（3）已完成一定的工程量。
4、结果不同。股权转让所导致的结果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更。土地使用权转让所导致的结果则是土地使用权人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体的变更。
可见，股权转让不等于土地使用权转让。股权转让不违反《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，不受《土地管理法》和《城市房地产管理法》的约束。
二、以股权转让形式实现土地使用权流转是土地二级市场的合法现象
1、最高人民法院法函[2003]24号精神明确指出，以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用權出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25%以上，已经办理了登记手续，或者虽然没办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办转让手续的，转让合同可以认定有效。①可见，转让土地使用权合同有效并不要求转让方单方完成开发投资总额的百分之二十五以上，转让方、受让方共同完成开发投资总额的百分之二十五以上便可认定合同有效。依据国家发展改革委、建设部于2006年7月3日下发的《建设项目经济评价方法与参数的通知》（发改投资[2006]1325号）2.7、2.11、11.10条及国家计委《投资项目可行性研究指南（试用版）》（计办投资[2002]15号）之规定，土地使用费、拆迁补偿费等工程建设其他费用属建设投资。如转让方依法取得土地使用权后按上述法函精神要求直接进行土地使用权转让，也不致于入罪。而以股权转让形式实现土地使用权流转，即使转让方依法取得土地使用权并缴清土地出让金，受让方完成开发投资总额的100%，则转让方也会被“以转让股权的形式非法倒卖土地使用权”定罪入刑，显失公允。
2、受房产调控影响，高新发展、金路集团等已宣布“退出” 房地产项目。2011年5月14日，四川宏达股份有限公司关于公司及控股子公司转让成都宏达置成房地产开发有限公司部分股权暨关联交易公告称，②宏达置成控股子公司-成都宏达众成房地产开发有限公司的生产经营情况是，以竞买方式取得了位于双流县华阳镇三江村298.25亩商业、住宅开发用地。至评估基准日，该地块的购地价款已全部付清，并已取得了项目开发的《规划设计条件书》、土地出让合同，其土地使用权证按程序正在办理之中。该行为合法有效，理由在于，公司股权转让是公司法所保护的法律行为，股权转让行为与土地使用权转让行为彼此之间相互独立、毫不相关。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通性，违反公司制度的基本特征，影响交易安全和效率。
三、认为以股权转让形式实现土地使用权流转涉嫌犯罪，违反了罪刑法定原则
1、刑法没有规定“以股权转让形式实现土地使用权流转”构成犯罪。
首先，非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是违反土地管理法规，核心是违反《城市房地产管理法》三十九条之规定。一些地方的公安机关对“以股权转让形式实现土地使用权流转”开始以“非法倒卖土地使用权罪”立案，主要是认为该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事人的真实意思为转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权直接转让的方式实现，因此以另一个法律行为（转让股权）掩盖真意，从而实现同一效果。这里需要强调的是，房地产市场的宏观调控，核心关键并不在于土地的二级市场，而在于土地一级市场价格的巨大差异。股权转让不应受到《城市房地产管理法》的约束，两者是不同的法律关系，并不矛盾，须分别判断。当事人要想取得一个房地产项目，从而间接收购该房地产项目所在的公司，这本身是合法的行为。
其次，刑法作为公法，不能做大于字面意义的扩张性解释，以“股权转让名义来实现土地使用权转让目的”的扩张性解释来指控存在犯罪行为，严重违反法治精神。刑事司法必须重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。
（2）刑法认定为犯罪的行为应有严重的社会危害性。犯罪的社会危害性比任何违反民法、行政法、经济法的违法行为的社会危害性都要严重；股权转让这一民事行为是合法有效的行为，没有社会危害性。在罪刑法定的原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，不存在违反刑事法律的犯罪问题。
综上，股东是否转让股权与公司是否转让土地使用权没有任何关系，二者并行不悖。有关部门认为以股权转让方式实现土地使用权流转的情形涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，从而干预股权转让行为，这种做法没有法律依据，违反了罪刑法定原则。
参考文献
[1]《最新土地法律政策全书》，中国法制出版社2011年版第485页
[2]参见2011年05月14日中国证券网
（作者单位：中共遵义市委党校法学教研部）