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摘 要 仲裁协议是仲裁制度的基石，合法有效的仲裁协议是适用仲裁方式解决民商事纠纷的前提。然而，实践中存在着大量不规范仲裁协议，其法律效力問题，不仅是纠纷当事人争执的焦点，也是一直困扰仲裁机构和人民法院的重要难点之一。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对此作出较为规范的解释，但还有待完善。在这些仲裁协议的效力认定中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿也应当得到尊重。
关键词 仲裁协议 不规范仲裁协议 意思自治
作者简介：黄丽洁，广东食品药品职业学院教师。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-250-02
作为仲裁制度的基石的仲裁协议，合法有效的仲裁协议是适用仲裁方式解决民商事纠纷的前提。然而，实践中存在着大量不规范仲裁协议。这些不规范的仲裁协议能否确立仲裁机构的管辖权并排除法院的管辖权，存在明显的疑问。本文试图在全面理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的基础上，就几种主要的不规范仲裁协议的法律效力问题一陈管见，以求教于学界。
一、仲裁协议的概述
（一）仲裁协议的法律效力
仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁机构解决的书面契约，是双方所表达的采用仲裁的方式解决纠纷的意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。仲裁协议是当事人之间的一种合意，当事人提交仲裁的事项相对广泛却又是特定的，而且仲裁协议是当事人对解决纠纷途径的一种选择。因此，没有仲裁协议就没有仲裁，作为仲裁制度的基石是仲裁协议。仲裁协议一旦依法成立，合法有效的仲裁协议产生一种“妨诉抗辩的效力”，对当事人，排除了当事人将争议提交法院解决的权利，承担将争议提交仲裁解决的义务；对法院，排除了其对特定争议事项的司法管辖权，但法院认定仲裁协议不存在、无效或无法执行时，法院即对案件享有司法管辖权；对仲裁机构，决定仲裁管辖权的范围和确定仲裁机构具有决定自身管辖权的权力。因此，要能在解决民商事纠纷中发挥其应有的作用，仲裁协议必须符合法律规定的有效要件。
（二）仲裁协议的有效要件及无效情形
仲裁协议的有效要件是指法律规定的仲裁协议有效成立所不可或缺的基本因素，主要包括主体合法、内容合法和形式合法三个方面的内容。我国《仲裁法》第16条第2款的规定，有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会是仲裁协议内容必须具备三要素。而无效的仲裁协议是指缺乏法律规定的仲裁协议有效要件，不能发生法律效力的仲裁协议。我国《仲裁法》第17条的规定，无效的仲裁协议主要存在于以下几种情形：第一种情形是约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；第二种情形是无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议；第三情形是一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的。
（三）不规范仲裁协议的概念
不规范的仲裁协议是指虽然有明确的仲裁意愿，但当事人双方约定的内容不完整或表述的内容不明确仲裁协议。因为根据我国仲裁法对于仲裁协议无效的情形的规定，不规范的仲裁协议并不属于其内，因此不能认为不规范的仲裁协议为无效仲裁协议；同时，根据《仲裁法》第18条的明确规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。依据该规定，通过补充协议的方式可以补救不规范的仲裁协议以确保仲裁顺利进行，可惜的是，补充协议不是双方当事人一定能够达成的，因此不规范的仲裁协议效力只能处于待定状态。这种效力处于待定状态极易引发争端，其一可能造成仲裁机构之间或者仲裁机构与法院之间争抢案源，引起管辖争议，其二可能导致各个司法机构之间互相推诿，造成当事人投诉无人受理的后果出现。
二、几种不规范仲裁协议的效力分析
对于不规范的仲裁协议的法律效力认定中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿也应当得到尊重。对以下几种不规范仲裁协议情形及其效力问题进行具体的分析。
（一）同时约定两个或多个仲裁机构的仲裁协议的效力分析
如果双方当事人在仲裁协议中约定解决争议的仲裁机构有两个或者两个以上，比如在仲裁协议约定：“当事人双方发生争议后，如果不能协商解决，应该将该争议提交到广州仲裁委员或者北京仲裁委员会申请仲裁，以解决该争议，保障双方利益。”出现上述约定解决争议的仲裁机构不唯一时，该份仲裁协议效力如何？学术界有观点认为应该将这类仲裁协议看作为协议中约定的内容不明确，因为在这类仲裁协议中约定的仲裁机构不确定，涉及到可以由两个仲裁机构解决争议，因为任何一个仲裁机构都不能受理案件。《解释》对这类仲裁协议明确作出规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”依据《解释》的规定，双方当事人如果不能就仲裁协议中选定的两个以上仲裁机构之一选择唯一一个仲裁机构的，该仲裁协议无效。但在现实的司法实践中，双方当事人在纠纷发生后会因各自利益的考虑以及双方情绪的对立很难就仲裁机构的选择达成一致，因此，《解释》实际上间接否定该类仲裁协议的效力。
笔者对此表示异议，首先，在这类仲裁协议中双方当事人对争议解决方式作出了明确约定，明确表明双方当事人愿意通过仲裁的方式而非诉讼的方式来解决争议，根据或裁或审的原则，双方当事人的此种约定实际上已经放弃向法院诉讼的权利。其次，在订立该仲裁条款时，当事人双方的意思表示是真实的，仲裁协议的内容对双方当事人具有约束力，双方当事人发生纠纷后若各种原因无法就仲裁机构的选择达成一致意见，因此而宣告该条款无效，会使双方当事人通过仲裁解决纠纷的愿望落空，也会纵容违反仲裁条款的行为。最后，作为选择性约定由两个或两个以上的仲裁机构对争议享有管辖权的这类仲裁协议，双方当事人可以行使其自由选择权，由当事人自由选择其中一个仲裁机构进行仲裁。因此，仲裁机构的约定得以明确，管辖权也得以确定，这类仲裁协议最终有效。如果双方当事人向仲裁协议约定的仲裁机构分别申请仲裁，应认定先受理案件的仲裁机构对案件具有管辖权。因此，《解释》对这类仲裁协议的规定应合理化：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可仲裁。” （二）仲裁地点确定但仲裁机构名称未约定的仲裁协议的效力分析
我国的仲裁机构與行政区划并不一一对等，现实中可能出现某地方存在若干个仲裁机构，某地方却只有一个仲裁机构，甚至某地方地点根本未设立仲裁机构。在司法实践中，双方当事人基于对诉讼级别管辖的惯性理解，可能双方仅在仲裁协议中明确了仲裁地点但未约定仲裁机构名称。对这类仲裁协议的效力，《解释》规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上的仲裁机构，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”《解释》肯定了由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的仲裁协议是有效的。但是正如前文所分析的那样，《解释》否定了该地存在两个以上的仲裁机构时若双方当事人不能就仲裁机构的选择达成一致时的仲裁协议的效力。在这类仲裁协议中，双方当事人首先明确了争议的解决方式为仲裁而非诉讼；其次，当事人虽未约定仲裁机构的名称，但明确了仲裁地点，即使该地点存在两个或两个以上的仲裁机构，也可以完全按照“行为优先”的原则由双方当事人自由决定，而非要采取当事人就此问题再行达成一致意见的这种不合理和不现实的做法。因此，可以将其合理化为：对于约定的仲裁地点有两个或两个以上的仲裁机构，当事人可以向其中的一个仲裁机构申请仲裁。当事人分别向不同的仲裁机构申请仲裁的，由最先受理的仲裁机构进行管辖。
（三）仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力分析
对于双方当事人在仲裁协议中没有明确仲裁机构的名称，仅约定适用的仲裁规则的这种情形，法学理论和实务界的学者认为，这类仲裁协议的效力不能轻易进行否定，需要按照最密切联系原则来确定这类仲裁协议中的仲裁机构；或者依据当事人约定的仲裁规则能确定仲裁机构的，应认定为当事人明确了仲裁机构。《解释》对此也作了相关规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”我国仲裁法并未把仲裁规则规定为仲裁协议的必备条件，但若能依据双方当事人自行约定适用的仲裁规则，明确推断出双方当事人合意的仲裁机构，那么该仲裁协议应当视为有效。《解释》对这类仲裁协议的规定是合理的，基于《解释》的规定在国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未有类似的规定，因此，国内其他仲裁机构可吸取《解释》对这类问题的合理规定，参考作出更加完善的规定，以确保这类仲裁协议的效力。
（四）否定仲裁裁决终局性的仲裁协议的效力分析
对于双方当事人对仲裁裁决终局性进行否定的这类仲裁协议，司法界依据仲裁法规定的一裁终局的基本制度较为一致认为其违反了这一基本制度，属于无效的仲裁协议。但在司法界也存在不同的声音，有的学者认为这类仲裁协议应属于不明确的仲裁协议，可由当事人补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议才无效。《解释》对于这类仲裁协议存在空白地带，地方法院也未对此问题作出相关的规定。但是，这类仲裁协议首先肯定了双方当事人事前存在接受仲裁的明确且肯定的意思表示，应据此认为这类仲裁协议中约定仲裁有关部分是合法有效的。但对于当事人不服仲裁裁决也再向人民法院起诉的约定，因违背仲裁一裁终局的禁止性规定而导致这部分约定无效。基于仲裁协议本身属于合同的性质类型，可依据《合同法》中关于内容部分违反法律规定而导致该部分内容无效的原理，认定未违反法律规定的约定是有效的，而后部分约定无效。因此，该仲裁协议中关于仲裁的部分条款应确定为有效。
三、结语
不规范仲裁协议的效力认定时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对此虽作出明确解释，但还有待完善。在这些仲裁协议的效力认定中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿也应当得到尊重，这样才能真正地使仲裁制度深入人心。
参考文献：
[1]叶丽.不规范仲裁协议效力问题初探.法制与经济.2008（5）.
[2]肖乐平.中国仲裁法教程.武汉：武汉大学出版社.1997.
[3]马占军.我国仲裁协议效力认定的新发展——评最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释相关规定.河北法学.2008（3）.
[4]叶丽.刍议不规范仲裁协议效力问题.中国水运.2007（10）.
关键词 仲裁协议 不规范仲裁协议 意思自治
作者简介：黄丽洁，广东食品药品职业学院教师。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-250-02
作为仲裁制度的基石的仲裁协议，合法有效的仲裁协议是适用仲裁方式解决民商事纠纷的前提。然而，实践中存在着大量不规范仲裁协议。这些不规范的仲裁协议能否确立仲裁机构的管辖权并排除法院的管辖权，存在明显的疑问。本文试图在全面理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的基础上，就几种主要的不规范仲裁协议的法律效力问题一陈管见，以求教于学界。
一、仲裁协议的概述
（一）仲裁协议的法律效力
仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁机构解决的书面契约，是双方所表达的采用仲裁的方式解决纠纷的意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。仲裁协议是当事人之间的一种合意，当事人提交仲裁的事项相对广泛却又是特定的，而且仲裁协议是当事人对解决纠纷途径的一种选择。因此，没有仲裁协议就没有仲裁，作为仲裁制度的基石是仲裁协议。仲裁协议一旦依法成立，合法有效的仲裁协议产生一种“妨诉抗辩的效力”，对当事人，排除了当事人将争议提交法院解决的权利，承担将争议提交仲裁解决的义务；对法院，排除了其对特定争议事项的司法管辖权，但法院认定仲裁协议不存在、无效或无法执行时，法院即对案件享有司法管辖权；对仲裁机构，决定仲裁管辖权的范围和确定仲裁机构具有决定自身管辖权的权力。因此，要能在解决民商事纠纷中发挥其应有的作用，仲裁协议必须符合法律规定的有效要件。
（二）仲裁协议的有效要件及无效情形
仲裁协议的有效要件是指法律规定的仲裁协议有效成立所不可或缺的基本因素，主要包括主体合法、内容合法和形式合法三个方面的内容。我国《仲裁法》第16条第2款的规定，有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会是仲裁协议内容必须具备三要素。而无效的仲裁协议是指缺乏法律规定的仲裁协议有效要件，不能发生法律效力的仲裁协议。我国《仲裁法》第17条的规定，无效的仲裁协议主要存在于以下几种情形：第一种情形是约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；第二种情形是无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议；第三情形是一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的。
（三）不规范仲裁协议的概念
不规范的仲裁协议是指虽然有明确的仲裁意愿，但当事人双方约定的内容不完整或表述的内容不明确仲裁协议。因为根据我国仲裁法对于仲裁协议无效的情形的规定，不规范的仲裁协议并不属于其内，因此不能认为不规范的仲裁协议为无效仲裁协议；同时，根据《仲裁法》第18条的明确规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。依据该规定，通过补充协议的方式可以补救不规范的仲裁协议以确保仲裁顺利进行，可惜的是，补充协议不是双方当事人一定能够达成的，因此不规范的仲裁协议效力只能处于待定状态。这种效力处于待定状态极易引发争端，其一可能造成仲裁机构之间或者仲裁机构与法院之间争抢案源，引起管辖争议，其二可能导致各个司法机构之间互相推诿，造成当事人投诉无人受理的后果出现。
二、几种不规范仲裁协议的效力分析
对于不规范的仲裁协议的法律效力认定中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿也应当得到尊重。对以下几种不规范仲裁协议情形及其效力问题进行具体的分析。
（一）同时约定两个或多个仲裁机构的仲裁协议的效力分析
如果双方当事人在仲裁协议中约定解决争议的仲裁机构有两个或者两个以上，比如在仲裁协议约定：“当事人双方发生争议后，如果不能协商解决，应该将该争议提交到广州仲裁委员或者北京仲裁委员会申请仲裁，以解决该争议，保障双方利益。”出现上述约定解决争议的仲裁机构不唯一时，该份仲裁协议效力如何？学术界有观点认为应该将这类仲裁协议看作为协议中约定的内容不明确，因为在这类仲裁协议中约定的仲裁机构不确定，涉及到可以由两个仲裁机构解决争议，因为任何一个仲裁机构都不能受理案件。《解释》对这类仲裁协议明确作出规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”依据《解释》的规定，双方当事人如果不能就仲裁协议中选定的两个以上仲裁机构之一选择唯一一个仲裁机构的，该仲裁协议无效。但在现实的司法实践中，双方当事人在纠纷发生后会因各自利益的考虑以及双方情绪的对立很难就仲裁机构的选择达成一致，因此，《解释》实际上间接否定该类仲裁协议的效力。
笔者对此表示异议，首先，在这类仲裁协议中双方当事人对争议解决方式作出了明确约定，明确表明双方当事人愿意通过仲裁的方式而非诉讼的方式来解决争议，根据或裁或审的原则，双方当事人的此种约定实际上已经放弃向法院诉讼的权利。其次，在订立该仲裁条款时，当事人双方的意思表示是真实的，仲裁协议的内容对双方当事人具有约束力，双方当事人发生纠纷后若各种原因无法就仲裁机构的选择达成一致意见，因此而宣告该条款无效，会使双方当事人通过仲裁解决纠纷的愿望落空，也会纵容违反仲裁条款的行为。最后，作为选择性约定由两个或两个以上的仲裁机构对争议享有管辖权的这类仲裁协议，双方当事人可以行使其自由选择权，由当事人自由选择其中一个仲裁机构进行仲裁。因此，仲裁机构的约定得以明确，管辖权也得以确定，这类仲裁协议最终有效。如果双方当事人向仲裁协议约定的仲裁机构分别申请仲裁，应认定先受理案件的仲裁机构对案件具有管辖权。因此，《解释》对这类仲裁协议的规定应合理化：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可仲裁。” （二）仲裁地点确定但仲裁机构名称未约定的仲裁协议的效力分析
我国的仲裁机构與行政区划并不一一对等，现实中可能出现某地方存在若干个仲裁机构，某地方却只有一个仲裁机构，甚至某地方地点根本未设立仲裁机构。在司法实践中，双方当事人基于对诉讼级别管辖的惯性理解，可能双方仅在仲裁协议中明确了仲裁地点但未约定仲裁机构名称。对这类仲裁协议的效力，《解释》规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上的仲裁机构，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”《解释》肯定了由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的仲裁协议是有效的。但是正如前文所分析的那样，《解释》否定了该地存在两个以上的仲裁机构时若双方当事人不能就仲裁机构的选择达成一致时的仲裁协议的效力。在这类仲裁协议中，双方当事人首先明确了争议的解决方式为仲裁而非诉讼；其次，当事人虽未约定仲裁机构的名称，但明确了仲裁地点，即使该地点存在两个或两个以上的仲裁机构，也可以完全按照“行为优先”的原则由双方当事人自由决定，而非要采取当事人就此问题再行达成一致意见的这种不合理和不现实的做法。因此，可以将其合理化为：对于约定的仲裁地点有两个或两个以上的仲裁机构，当事人可以向其中的一个仲裁机构申请仲裁。当事人分别向不同的仲裁机构申请仲裁的，由最先受理的仲裁机构进行管辖。
（三）仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力分析
对于双方当事人在仲裁协议中没有明确仲裁机构的名称，仅约定适用的仲裁规则的这种情形，法学理论和实务界的学者认为，这类仲裁协议的效力不能轻易进行否定，需要按照最密切联系原则来确定这类仲裁协议中的仲裁机构；或者依据当事人约定的仲裁规则能确定仲裁机构的，应认定为当事人明确了仲裁机构。《解释》对此也作了相关规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”我国仲裁法并未把仲裁规则规定为仲裁协议的必备条件，但若能依据双方当事人自行约定适用的仲裁规则，明确推断出双方当事人合意的仲裁机构，那么该仲裁协议应当视为有效。《解释》对这类仲裁协议的规定是合理的，基于《解释》的规定在国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未有类似的规定，因此，国内其他仲裁机构可吸取《解释》对这类问题的合理规定，参考作出更加完善的规定，以确保这类仲裁协议的效力。
（四）否定仲裁裁决终局性的仲裁协议的效力分析
对于双方当事人对仲裁裁决终局性进行否定的这类仲裁协议，司法界依据仲裁法规定的一裁终局的基本制度较为一致认为其违反了这一基本制度，属于无效的仲裁协议。但在司法界也存在不同的声音，有的学者认为这类仲裁协议应属于不明确的仲裁协议，可由当事人补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议才无效。《解释》对于这类仲裁协议存在空白地带，地方法院也未对此问题作出相关的规定。但是，这类仲裁协议首先肯定了双方当事人事前存在接受仲裁的明确且肯定的意思表示，应据此认为这类仲裁协议中约定仲裁有关部分是合法有效的。但对于当事人不服仲裁裁决也再向人民法院起诉的约定，因违背仲裁一裁终局的禁止性规定而导致这部分约定无效。基于仲裁协议本身属于合同的性质类型，可依据《合同法》中关于内容部分违反法律规定而导致该部分内容无效的原理，认定未违反法律规定的约定是有效的，而后部分约定无效。因此，该仲裁协议中关于仲裁的部分条款应确定为有效。
三、结语
不规范仲裁协议的效力认定时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对此虽作出明确解释，但还有待完善。在这些仲裁协议的效力认定中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿也应当得到尊重，这样才能真正地使仲裁制度深入人心。
参考文献：
[1]叶丽.不规范仲裁协议效力问题初探.法制与经济.2008（5）.
[2]肖乐平.中国仲裁法教程.武汉：武汉大学出版社.1997.
[3]马占军.我国仲裁协议效力认定的新发展——评最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释相关规定.河北法学.2008（3）.
[4]叶丽.刍议不规范仲裁协议效力问题.中国水运.2007（10）.