内幕交易、泄露内幕信息罪从本质上而言是一种资源优势犯罪。它表现为犯罪主体利用资源上的优势地位,先于其他公共投资者对影响证券价格走势的敏感信息做出反应,以此从证券市场谋取巨额非法利益或者减少损失,损害其他普通投资者的利益,引起信任危机,导致大量投资者退出市场,影响证券市场的正常秩序。与美国等国家相比,由于我国证券市场的起步较晚,在发展过程中存在很多不够规范的地方,市场规制体系尚未成熟,证券监管也不够严格,间接造成一些操纵市场、内幕交易等违法行为的滋生和猖獗,尤其在资产并购重组等事项中表现明显。从证监会2018年全年查处违法行为的案件情况来看,涉及内幕交易类的违法案件共计87起,其中有57起所涉内幕信息与资产并购重组事项相关,可以说该领域依然是内幕交易的高发地带1。之所以会出现这种情况,是因为资产并购重组过程中会牵涉到方方面面,这个过程需要经历较长周期,很容易对市场造成一定程度的影响,极易给不法行为人钻空子牟取不法利益的机会。内幕交易是我国证券市场发展所面临的一个重要问题,迫切需要遏制。因此,近年来内幕交易违法犯罪也逐渐成为我国执法的重点。同时,内幕交易的主体的构成类型和表现形式都较为复杂,不管理论上还是实务中,涉及内幕交易、泄露内幕信息罪主体(以下简称“内幕交易主体”)的问题争议颇多,亟需我们对此进行全面的整理和系统的分析,给内幕交易的规制提供准确指导。本文从内幕交易主体的基础规制理论出发,在借鉴国外内幕交易的主体规制的立法、实践经验以及学说的基础上对我国内幕交易、泄露内幕信息罪主体的规制模式进行剖析,以期更好地规制内幕交易行为。全文除引言外共分为三章:第一章对现行《刑法》、《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《“两高”解释》)、《证券法》、《期货交易管理条例》等有关我国内幕交易主体的法律及规范性文件进行梳理,并对立法规范中存在的缺陷和不足进行深入剖析。首先,证券内幕信息知情人员的刑法规制主要采用列举加兜底的立法模式存在弊端,列举范围过于狭窄,无法避免挂一漏万的情况,兜底条款中都没有对界定内幕信息知情人员的基本原则和实质标准进行精准概括,可能造成证券监督管理机构裁量权过大,最终导致司法实践中内幕交易主体规制的范围不断扩张。而对于非法获取内幕信息人员,对于非法性的解读,究竟是指手段的的非法性还是指信息不该获取而获取的非法性,也一直颇具争议。其次,立法规范表述上有很多不够明确的表述,如期货内幕信息知情人员的刑法规制表述中则使用了一些类似“其他人员”“有关部门”等涵义十分模糊的措辞,给刑事司法实践清晰准确界定期货内幕信息知情人员的范围带来很大不便。再者,立法规范过于滞后,交易模式在不断转型,交易主体也在向多元化发展,很多新的内容却没有被现行法律及时反映和调整,必然会给司法实务造成困惑。立法上的缺陷必然在司法实践中有所反映,导致司法实践突破立法原意,通过对刑事规范二次解释不断扩大内幕交易主体的规制范围。另外,行政执法与刑事司法衔接不畅,作为刑事司法规范的前置性规范,很多行政规范文件与刑事规范存在不一致甚至完全冲突的条文,司法机关对于行政规范文件的适用取舍陷入两难境地。第二章主要对内幕交易主体界定困境产生的根本原因进行讨论分析。立法和实践上出现的问题,有很多现实的原因,但是归根究底是因为缺乏统一且有效的归责理论指导。目前存在两种内幕交易主体规制的主流归责理论,以美国为代表的信义关系理论与以欧盟为代表的信息平等理论。信义义务理论主张构成内幕交易的主体必须对公司负有信义义务。而信息平等理论则主张任何人只要知悉了内幕信息,即满足了内幕交易的主体构成要件。我国刑事规范表明了对信义义务理论的适用倾向,而司法实务以及证监会的规范文件却将信息平等理论贯彻到底。而信息平等理论和信义义务理论之间是实然对立的,两者之间无法在同一套法律规范体系中得以兼容。若要正本清源,就必须寻找一套适用我国现实情况的理论体系。第三章分析了我国未来对内幕交易主体界定的完善方向。通过对两种理论的对比分析,本文认为应当将信息平等理论作为我国内幕交易的归责理论。美国信义义务理论在欺诈条款的框架下构建,我国的内幕交易规制并不是以欺诈作为必备要素,也没有信义义务理论适用的普通法传统。而且信义义务理论本身存在不可规避的固有缺陷,在具体内幕交易主体规制的适用过程中显得有点捉襟见肘。另一方面,从我国实际出发,信息平等理论与我国证券法的基本原则更加契合,有助于有效打击内幕交易行为,可操作性也更强。因此,本文建议信息为中心,构建信息平等理论下的知悉标准,只要行为人对内幕信息是知悉的,就应该纳入那么内幕交易主体范围。另外,将内幕交易主体的具体类型重新分为“直接知情人”和“间接知情人”,并通过因果关系关联性标准和偶然性标准对内幕交易主体进行限定。需要注意的是,在具体司法实践中认定方法的适用上,对身份规制路径仍然应当保持重视。