论文部分内容阅读
在刑法理论中,不作为参与是指负有作为义务的保证人对某一无通谋的故意的作为犯罪本来能够阻止而没有阻止,从而导致危害结果发生的行为。围绕着不作为参与有两个基本问题需要回答,一是以不作为方式参与他人作为犯罪的,不作为参与人与作为正犯之间是成立共同犯罪还是同时犯罪?二是如果成立共同犯罪,不作为参与人是成立共同正犯还是狭义的共犯?对这两个问题的回答对于我国刑法理论和司法实践都有着非常重要的意义。从我国目前的研究来看,认为不作为参与人与作为正犯之间成立共同犯罪的观点得到了多数学者的支持,是一种主流的观点,但是认为二者之间属于同时犯罪的观点也不在少数,甚至得到越来越多学者的支持。而在主张不作为参与人与作为正犯成立共同犯罪的学者之间,对于应该如何对不作为参与人进行定性也是观点各一。其中,目的行为论者的原则正犯说以及主观理论已经很少有人支持。目前,比较有影响力的三种主要观点分别是:原则共犯说、重要作用理论、结果原因支配理论。其中,原则共犯说得到较多学者的支持,但重要作用理论以及结果原因支配理论也是有力的观点。笔者发现,上述各种观点主要基于两种思考路径。一是义务犯理论的解决路径。二是以法益侵害为中心的支配犯的路径。义务犯理论的解决路径与我国刑法的规定并不契合,对其应予以批判与扬弃。在支配犯框架下思考不作为参与问题是可选的解决之道。但是,现有的支配犯路径下所存的各种观点尚有许多不足。德日文献上根据保证人义务的类型来判断正犯的区别理论有其可取之处,但需对其进行一定的修正,使其避免义务犯理论的通病,同时能够受到犯罪支配的制约。不作为的参与的定性,应坚持修正的区别理论,即当保证人对被害人的无助状态存在保护支配时,保证人的不作为成立正犯;当保证人对作为人的侵害行为存在监护支配时,保证人的不作为成立共犯。该理论可以通过各种批评的考验,在笔者看来,是最具有说服力的区分不作为正犯与共犯的方案。最后,本文运用修正的区别理论,对我国司法实践中的案件进行了分析。