“阴阳合同”是一种比较常见的社会现象,其是指针对同一事件,双方当事人签订两份合同,一份是公开的,一份是私密的。“阴阳合同”的问题广泛出现在二手房买卖、股权转让、建设工程等合同纠纷中。在处理“阴阳合同”案件时,逻辑上应首先认定“阴阳合同”效力问题,之后再解决具体的合同纠纷。目前,我国在“阴阳合同”效力认定的法律适用及判定结果并未达成统一认识。这引起笔者对该问题的思考,探讨为何“阴阳合同”效力难以认定,又为何实践中难以形成较为统一的裁判标准,以及将“阴阳合同”纳入我国《合同法》效力制度的框架中是否能对其效力问题有较为明确的解决方案。针对“阴阳合同”的问题,笔者之所以选择建设工程合同,原因在于“阴阳合同”现象目前在建设工程项目中比较常见,且此类型案件也拥有丰富的研究案例,给本文的研究提供充分的审判观点的总结材料;最后,有关于建设工程“阴阳合同”的相关法律及司法解释制定较早也比较具有特色。目前,在学理和比较法上对“阴阳合同”的认识相对是比较明确的,其在广泛意义上将“阴阳合同”理解为通谋虚伪意思表示,其中“阳合同”是通谋虚伪意思表示的虚假表示行为,“阴合同”是通谋虚伪意思表示的隐藏行为。但是我国目前《合同法》尚无关于通谋虚伪意思表示下合同效力的规定,新颁布的《民法总则》则首次对通谋虚伪意思表示的法律行为的效力予以认定,也是理论进步的体现。本文立足点在于建设工程“阴阳合同”的效力问题,也是基于建设工程本身的特殊性,同时司法实践丰富的案例及“同案不同判”的现象更足以说明认定“阴阳合同”效力的必要性。本文未以增加法律条文来解决该类问题为解决途径,而是在现有法律框架内,试以借助我国合同效力制度的规定以认定建设工程“阴阳合同”的效力。本文在第一章首先对建设工程“阴阳合同”的概念予以界定,并提出“阴阳合同”区别于一般的合同变更,“阴阳合同”是指双方就同一建设工程签订两份合同,其中一份是经过招投标程序及备案的合同,另一份是双方私下签订的、实际履行的合同,其区别于合同变更的要点主要在变更的程度和范围,“阴阳合同”实际履行的是“阴合同”,并是对“阳合同”的实质变更,其可能引起原来权利义务关系的消灭,创设新的权利义务关系。在将“阴阳合同”与合同变更进行区别对比的基础上,分析出建设工程“阴阳合同”的特征主要有四个方面:第一,“阴阳合同”与招投标制度及备案制度密不可分;第二,“阴阳合同”客观上通常具有违法性;第三,“阴阳合同”当事人主观上通常具有恶意;第四,“阴阳合同”区别的地方在于实质性内容的不一致。本文第二章通过搜索司法案例,总结了十组案例说明目前审判实践中对“阴影合同”效力问题的裁判观点及对应的裁判理由,继而指出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条(以下简称“《解释》第21条”)的出台对审判中对认定建设工程“阴阳合同”效力的影响,进一步厘清第21条在处理建设工程“阴阳合同”效力上的不足,首先明确部分法院用以认定建设工程“阴阳合同”效力的《解释》第21条并未对建设工程“阴阳合同”的效力予以认定,其只是给如何工程结算纠纷制定了一个裁判标准,从该条文也看出制定者对建设工程“阴阳合同”的效力持保留态度,而不是否定态度;其次,《解释》第21条中并未对实质性变更的内容予以规定,实质性变更在审判实践中虽然是法官自由裁量权的行使问题,但是予以明确实质性变更的范围和程度是非常有必要的,这也是对法官自由裁量权的限制;最后,《解释》第21条是方便现实中解决工程结算纠纷,以解决建设工程中拖欠农民工工资问题,避免引起群体性纠纷的一种方式,其制定的目的更多是出于社会管理的角度,而不能以此作为推广,认定合同的效力,这种治标不治本的方法,在解决建设工程合同中的其他问题中也显得捉襟见肘。同时对于指出《招标投标法》在认定“阴阳合同”中也存在着不足,即未明确第46条规范性质的前提下,一概以该款直接认定“阴合同”无效的“一刀切”的做法显得太过粗鲁。笔者在总结判例的基础上,又分析了目前法院对于“阴阳合同”的效力认定的争议焦点主要围绕在备案是否影响“阴合同”的效力、阴合同”是否形成“实质性内容不一致”、“阴合同”是否违反强制性规定三方面,笔者在本文第三部分予以解答。第三章是本文的核心部分,主要围绕《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)及司法解释来讨论我国建设工程“阴阳合同”效力认定问题。在以《合同法》中效力制度的规定适用建设工程“阴阳合同”的案件中,首先需要明晰的是合同成立和合同生效二者之间的差异,合同被判断为无效实际上是国家意志的体现,是国家干预的结果,合同不成立可以用实际履行来予以治愈,但是合同无效是针对已成立的合同,基于国家利益、社会公共利益等考虑,法律上对其给予否定评价,合同无效区别于可撤销合同,虽然都是对已经成立的合同,但是其适用上需要予以区别,两种其实是国家法律在当事人利益与国家、社会公共利益之间抉择,如果与社会公共利益相比较而言,当事人的利益更值得保护,那么法律将会给予合同存续的评价,给予合同弥补的机会,反之则无效。在认定建设工程“阴阳合同”效力上,笔者认为应当遵循通谋虚伪意思表示理论,认定“阳合同”原则上无效,在《合同法》下,以《合同法》第52条第2、3与通谋虚伪意思表示的差别,确定“以合法形式掩盖非法目的”与通谋虚伪意思表示在适用上更具贴合性,从而认定“阳合同”适用“以合法形式掩盖非法目的”确认无效。在判定“阴合同”效力上,笔者主要围绕第二章总结的争议焦点进行分析,首先明确是否“备案”不影响建设工程“阴阳合同”的效力;其次在实质性内容的认定上,笔者认为对于“阴合同”是否形成“实质性内容不一致”下,应当从实质性条款的范围和变更的程度两个维度进行分析,而不能简单认为变更幅度大就是实质性变更,幅度小,就不是实质性变更;最后以《合同法》第52条第5款为基础分析“阴合同”效力,明确认定强制性规定性质的标准应从“必要性”、“严重性”两个维度出发,同时认定“阴合同”并非当然无效,而应当认定其原则上有效。第四章中笔者从现实出发,针对笔者对建设工程法律制度中的问题,给出一些个人的改进建议。首先应当完善工程合同的备案制度,明确工程合同备案的地位及建立统一的备案管理机制;其次限缩强制招标项目范围,区别对待私人投资项目,将没有必要进行招标投标程序,可以市场自主调节的私人投资项目排除在强制招投标项目的范围;最后为起到良好的警示制度,加强行政处罚力度,以此处罚力度倒逼企业守法,强化法律威慑力,同时建立信用档案,加强规范建筑企业的信用审查,提高企业的信用意识和违约成本,打造诚信环境。最后在结语部分,笔者进一步表明本文的观点,即“阴阳合同”是通谋虚伪意思表示的体现,“阳合同”系虚假表示行为,“阴合同”为隐藏行为,并适用意思表示理论和合同无效制度的规定认定“阴合同”原则上有效,“阳合同”原则上无效。