《民法典》从第366条到第371条,用六个条文架构起居住权制度,条文中多次出现“合同”,“约定除外”等字眼,明显看出立法者意图规范的是合同设立居住权的情形,而对于以遗嘱方式设立居住权的法律适用问题,仅用“参照适用”一笔带过,显得空泛而随意。比较合同设立居住权与遗嘱设立居住权在事实要素、关系结构、规范目的上的异同,是确定遗嘱设立居住权能否参照适用及如何参照适用的前提,参照适用重在法律效果的适用。在居住权的设立问题上,《物权编》规定合同居住权的有效设立应满足三个要求:第一,有书面形式;第二,自登记时生效;第三,原则上无偿设立。对于以遗嘱方式设立居住权来说,是否参照适用这三个规则值得讨论。就书面形式而言,《民法典》第367条规定,应采用书面形式订立居住权合同。而在《继承编》中,遗嘱的法定形式有六种,除了满足书面形式的遗嘱形式外,还有录音录像遗嘱和口头遗嘱两种非书面遗嘱。“书面形式”的立法目的可概括为:书面有利于证据保存,可为后续的登记行为提供原因依据,但其并非效力性条款,仅具有倡导性意义,故非书面遗嘱设立的居住权并不会因为形式而存在效力瑕疵。但为了后续登记的需要,遗嘱设立的居住权仍需要有书面形式的证明文件。就录音录像遗嘱来说,通过功能等同法的检验,录音录像遗嘱具有书面文件的功能,可以合法有效的设立居住权。对口头遗嘱而言,其不具有书面形式,不具备书面功能,但基于保障遗嘱人遗愿实现的目的,应给予口头遗嘱一定的形式补正空间。口头遗嘱的形式补正途径有二,一是其他继承人的书面认可文件,二是法院的生效文书。在有补正文件的前提下,口头遗嘱设立的居住权也可在登记机构办理居住权登记而产生物权效力。就登记生效而言,《民法典》第368条规定合同居住权自登记时设立。这里的“设立”应理解为发生物权变动的效力。遗嘱居住权是否需要参照“登记生效主义”。该问题取决于遗嘱设立居住权的性质。根据遗嘱的死因行为性质,遗嘱的生效时间是遗嘱人死亡之时,故遗嘱中的居住权条款的生效时间也是遗嘱人死亡之时,遗嘱人并不是居住权的权利主体,不满足继承的本质--由遗嘱人所有转移给继承人所有,因此居住权人获得居住权并非因继承关系取得。遗嘱居住权的本质是居住利益的赠与,是遗嘱人依本人的意思表示在遗产上设立的赠与之债。因此居住权是依法律行为设立的权利,适用一般的物权变动规则,需要参照“登记生效主义”。在认可登记生效主义的前提下,讨论登记义务的主体以及不能登记的救济。登记义务的主体首先是居住权人本人,其次是继承人,继承人有协助登记的义务。因《民法典》新增遗产管理人制度,遗产管理人负有清偿遗产债务的职责,而遗嘱居住权的清偿方式就是办理登记,故遗产管理人有协助居住权人办理登记的义务。根据《合同编》第2条的规定,身份协议没有规定的可参照合同编规定,在居住权由债权效力向物权效力转换的过程中,出现履行不能的,应当参照适用《合同编》的相关规则。遗产分割时,依据遗产清偿顺序,遗产管理人应先清偿遗产上的债权,即协助办理登记。如果遗产分割后才发现遗嘱居住权存在的,需要区分房屋是否被处分。如果房屋未被处分,按照《合同编》的规定,继承人应继续履行,体现为补充登记;如果房屋处分给了第三人,因居住权尚未登记,无法对抗第三人的所有权,居住权人只能请求返还不当得利,返还范围为居住权对应的市场价值,返还部分不能弥补损失的,可以请求相关主体进行损害赔偿。遗产管理人仅在故意或重大过失的情形下承担损害赔偿责任。就无偿设立而言,《民法典》第368规定,居住权无偿设立,约定除外。故在遗嘱设立居住权中,需考虑为居住权附加义务是否符合法律的规定,即所附义务是否构成对“无偿性”的突破。无偿与有偿相对应,权利与义务之间具有对价关系才能称之为有偿,不具有对价关系的都可称为无偿,所以只要所附义务不超过居住权的价值,则附义务不构成对无偿性的突破,由此得出居住权可以附义务的结论。以居住权可以附义务为前提,讨论义务对居住权的影响。首先,应将违反公序良俗的义务认定为无效且不影响居住权的效力;其次,在遗嘱撤销之前先赋予其履行请求权能更好的实现遗嘱人的遗愿。撤销遗嘱,使特定主体的居住权归于消灭。如果所附加义务具有非人身专属性,则可以转移给提出请求的继承人或者受益人,提出请求的人也可以因此而继受居住权,如果义务具有人身专属性,则居住权和附加其上的义务都归于消灭。