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网络不法内容的大量传播,是互联网世界的痼疾。而在应对这一痼疾的对策中,最关键的部分是要界定好内容管理的义务主体。
在我国当前的刑事立法与司法实践中,网络服务商被视为网络内容管理的首要责任者、主要义务承担者。而网络服务商之中,网络平台服务商所经营管理的网络平台是网络资源交换的通道、网络用户通讯和交流的空间。网络平台服务商就是最有可能承担网络内容管理义务的主体。因此,我国刑事立法与司法中的这一现状赋予了网络平台服务商过重的内容管理义务。
首先,从刑法层面来看,第二百八十六条之一、第二百八十七条之二赋予了网络平台服务商沉重的网络内容管理义务。第二百八十六条之一所规定的“拒不履行网络安全管理义务罪”,明确规定网络服务商不履行网络安全管理义务需要承担刑事责任;而第二百八十七条之二所增设的“帮助网络犯罪活动罪”,不仅将网络中立帮助行为犯罪化,而且更进一步地进行了独立化、主犯化。实质上也是要求网络服务商在提供网络服务之前必须对服务对象进行有效审查,否则就会因服务对象的行为而独立承担刑事责任。
其次,从司法层面上来看,典型案例快播案的宣判及一些相关司法解释的规定,都表明了刑事司法的打击重心从传播不法网络信息的网络用户向网络平台服务商转移的倾向。快播公司根本不创造任何网络内容、只是为网络用户免费提供具有播放、缓存、资源交换功能的快播播放器。在理论界质疑不绝、案件证据也存在明显瑕疵的情况下,快播公司及其管理人员还是被判处传播淫秽物品牟利罪;而2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条等司法解释条文的规定,则是将与正犯人无通谋的网络服务提供者入罪,其入罪步伐远在刑法典之前。这种司法倾向实际上是以刑法的威慑力为后盾,迫使网络平台服务商承担网络内容管理的主要义务。
最后,从理论层面来看,主张将网络运营者作为第一责任人的观点也比比皆是,就连《中华人民共和国网络安全法(草案)》一审稿的立法说明都提出了“保障网络运行安全,必须落实网络运营者第一责任人的责任”的说法。
而这一现状是不合理的。将主要的网络内容管理义务赋予网络平台服务商,不仅在法理上存在问题,也会导致实践中的一系列不良后果。
在法理上的问题表现在,网络平台服务商承担主要的网络内容管理义务,一旦发生网络不良信息传播的事件就需要承担刑事责任的状况属于对中立帮助行为的全面入罪化。而中立帮助行为全面入罪论在刑法理论上早已经被放弃,中立帮助行为入罪限制论的观点更具有合理性。
可能导致的实践后果包括网络内容管理的效果得不到保障、将导致政府网络监管部门的懒政怠政及腐败问题、将对我国的互联网经济和互联网产业产生遏制作用等。
因此,网络平台服务商只应该承担网络内容管理的次要义务、配合义务,义务的首要责任者、统筹规划者理应是政府职能部门。这是由二者的社会角色定位决定的。而在政府能力不足的情况下,引导和鼓励专门的网络内容管理行业的诞生也是一个重要的途径。同时,并非所有网络平台服务商所处的情况都是相似的,一刀切的做法并不合理,理应引入类型化思维。
具体说来,根据网络平台服务商类型的不同,其应该承担的网络内容管理义务应有所差别。根据平台服务商介入平台用户之间的资源互换的程度不同,可以将网络平台分为具有组织者性质的网络平台和完全中立的网络平台两类。组织者性质的网络平台上,用户分为商户和消费者两类,用户之间存在交易关系,且网络平台与商家存在委托管理关系,因此这一类网络平台服务商所应承担的网络内容管理义务程度较高,包括对于商家的培训和考核义务、一般注意义务以及建立和维护问题解决机制的义务;而完全中立的网络平台上,用户之间没有类型化差异,用户之间属于互助关系,平台与用户之间也没有直接的交易关系。因此,这一类网络平台的平台服务商所应该承担的内容管理义务限度较低,只需要承担事后审查义务、对广告信息的审查义务和对自身所提供内容的管理义务即可。
基于这一权利义务关系,我国的互联网立法理应有所改变。
首先,刑法第286条之一所增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之二所增设的帮助信息网络犯罪活动罪理应被废除。
其次,我国的《网络安全法》也应当进一步完善。对网络安全保护的程序、对公民个人信息保护制度、信息安全人才制度应加以完善,对相关网络安全概念及彼此界限应进一步明确,还应设立密码应用管理制度。
再次,有关网络安全的民商事法律应有所改变。应树立保护创新原则,回归以用户为中心的治理模式,应更加注重对权利的保障。
最后,相关行政性法律的网络安全保护态度应从“网络监管”向“网络治理”转变,同时注重网络治理权责的厘清,同时应确立最小管控原则,并引导和鼓励行业自律。
在此基础上,在发生网络不法信息传播的案件之后,网络平台服务商并不当然需要承担法律责任,而是应该拥有抗辩事由。
首先,两类网络平台服务商所应承担的法律责任具有共同的前提。都只能承担帮助犯责任,同时处罚范围必须有限度,还应具有法定的出罪机会。
其次,两类网络平台服务商所应承担的法律责任应有区别。在网络不法信息传播案件发生后,具有组织者性质的网络平台服务商应承担连带责任、有限责任和间接侵权责任,完全中立的网络平台服务商则只需要承担公平责任、事后审查缺位的按份责任,以及广告欺诈案件发生后的连带责任。
在我国当前的刑事立法与司法实践中,网络服务商被视为网络内容管理的首要责任者、主要义务承担者。而网络服务商之中,网络平台服务商所经营管理的网络平台是网络资源交换的通道、网络用户通讯和交流的空间。网络平台服务商就是最有可能承担网络内容管理义务的主体。因此,我国刑事立法与司法中的这一现状赋予了网络平台服务商过重的内容管理义务。
首先,从刑法层面来看,第二百八十六条之一、第二百八十七条之二赋予了网络平台服务商沉重的网络内容管理义务。第二百八十六条之一所规定的“拒不履行网络安全管理义务罪”,明确规定网络服务商不履行网络安全管理义务需要承担刑事责任;而第二百八十七条之二所增设的“帮助网络犯罪活动罪”,不仅将网络中立帮助行为犯罪化,而且更进一步地进行了独立化、主犯化。实质上也是要求网络服务商在提供网络服务之前必须对服务对象进行有效审查,否则就会因服务对象的行为而独立承担刑事责任。
其次,从司法层面上来看,典型案例快播案的宣判及一些相关司法解释的规定,都表明了刑事司法的打击重心从传播不法网络信息的网络用户向网络平台服务商转移的倾向。快播公司根本不创造任何网络内容、只是为网络用户免费提供具有播放、缓存、资源交换功能的快播播放器。在理论界质疑不绝、案件证据也存在明显瑕疵的情况下,快播公司及其管理人员还是被判处传播淫秽物品牟利罪;而2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条等司法解释条文的规定,则是将与正犯人无通谋的网络服务提供者入罪,其入罪步伐远在刑法典之前。这种司法倾向实际上是以刑法的威慑力为后盾,迫使网络平台服务商承担网络内容管理的主要义务。
最后,从理论层面来看,主张将网络运营者作为第一责任人的观点也比比皆是,就连《中华人民共和国网络安全法(草案)》一审稿的立法说明都提出了“保障网络运行安全,必须落实网络运营者第一责任人的责任”的说法。
而这一现状是不合理的。将主要的网络内容管理义务赋予网络平台服务商,不仅在法理上存在问题,也会导致实践中的一系列不良后果。
在法理上的问题表现在,网络平台服务商承担主要的网络内容管理义务,一旦发生网络不良信息传播的事件就需要承担刑事责任的状况属于对中立帮助行为的全面入罪化。而中立帮助行为全面入罪论在刑法理论上早已经被放弃,中立帮助行为入罪限制论的观点更具有合理性。
可能导致的实践后果包括网络内容管理的效果得不到保障、将导致政府网络监管部门的懒政怠政及腐败问题、将对我国的互联网经济和互联网产业产生遏制作用等。
因此,网络平台服务商只应该承担网络内容管理的次要义务、配合义务,义务的首要责任者、统筹规划者理应是政府职能部门。这是由二者的社会角色定位决定的。而在政府能力不足的情况下,引导和鼓励专门的网络内容管理行业的诞生也是一个重要的途径。同时,并非所有网络平台服务商所处的情况都是相似的,一刀切的做法并不合理,理应引入类型化思维。
具体说来,根据网络平台服务商类型的不同,其应该承担的网络内容管理义务应有所差别。根据平台服务商介入平台用户之间的资源互换的程度不同,可以将网络平台分为具有组织者性质的网络平台和完全中立的网络平台两类。组织者性质的网络平台上,用户分为商户和消费者两类,用户之间存在交易关系,且网络平台与商家存在委托管理关系,因此这一类网络平台服务商所应承担的网络内容管理义务程度较高,包括对于商家的培训和考核义务、一般注意义务以及建立和维护问题解决机制的义务;而完全中立的网络平台上,用户之间没有类型化差异,用户之间属于互助关系,平台与用户之间也没有直接的交易关系。因此,这一类网络平台的平台服务商所应该承担的内容管理义务限度较低,只需要承担事后审查义务、对广告信息的审查义务和对自身所提供内容的管理义务即可。
基于这一权利义务关系,我国的互联网立法理应有所改变。
首先,刑法第286条之一所增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之二所增设的帮助信息网络犯罪活动罪理应被废除。
其次,我国的《网络安全法》也应当进一步完善。对网络安全保护的程序、对公民个人信息保护制度、信息安全人才制度应加以完善,对相关网络安全概念及彼此界限应进一步明确,还应设立密码应用管理制度。
再次,有关网络安全的民商事法律应有所改变。应树立保护创新原则,回归以用户为中心的治理模式,应更加注重对权利的保障。
最后,相关行政性法律的网络安全保护态度应从“网络监管”向“网络治理”转变,同时注重网络治理权责的厘清,同时应确立最小管控原则,并引导和鼓励行业自律。
在此基础上,在发生网络不法信息传播的案件之后,网络平台服务商并不当然需要承担法律责任,而是应该拥有抗辩事由。
首先,两类网络平台服务商所应承担的法律责任具有共同的前提。都只能承担帮助犯责任,同时处罚范围必须有限度,还应具有法定的出罪机会。
其次,两类网络平台服务商所应承担的法律责任应有区别。在网络不法信息传播案件发生后,具有组织者性质的网络平台服务商应承担连带责任、有限责任和间接侵权责任,完全中立的网络平台服务商则只需要承担公平责任、事后审查缺位的按份责任,以及广告欺诈案件发生后的连带责任。