市场经济环境下担保本来是可以减少交易风险、促进资本市场的发展的正当市场行为,但是担保发生在上市公司中,根源于上市公司这个特殊主体,便产生了许多新内容。目前在上市公司提供担保的实践活动中,因担保而引起的纠纷不断发生。这主要是因为上市公司提供担保的行为能力存在缺陷,相关的公司和证券法律对担保行为的范围、决议程序、实施、法律后果等许多内容缺乏制度上的规范。 对于上市公司对外担保能力问题问题,各国立法对上市公司担保问题的处理不尽相同,大部分采取了较为灵活的态度。我国现有的法律法规是否已经给予上市公司对外担保的能力,这一点也存在争议。笔者认为:公司理应享有担保的权能。我国上市公司对外担保行为现存的主要问题是违规问题,而不是其本身是否合法的问题。 我国上市公司的担保行为往往发生在有关联的企业或有潜在关联的企业之间。从国外经验看,上市公司关联担保应满足“增进公司利益”的要件,该要件的应用针对子公司、法人股东和姐妹公司各有不同。同时应该建立相配套的担保过程监控制度和责任制度。在我国,大股东利用其控股地位,迫使上市公司为大股东及关联企业提供巨额担保。所以,《证券法》及相关行政规章明确禁止上市公司不得以公司资产为公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保,侧重保护的是上市公司及其投资者的利益,发挥法的平衡调整功能,制止大股东以牺牲上市公司利益为代价而实现不正当利益的行为的发生,确保商事活动的健康发展,这是有其合理性的。 为了完善我国上市公司对外担保制度,应该加快上市公司配套制度建设,包括改革国有商业银行制度和加快建立社会信用体系建设,加强对外担保的信息披露。同时应加强反担保的运用并完善专业担保公司的制度建设。