我国自1996年宣布经常项目可兑换以来已经19年,资本项目可兑换却步履艰难。步入“十二五”,央行正式将逐步实现人民币资本项目可兑换纳入“十二五”时期我国金融业发展和改革主要任务,央行调查统计司课题组也发布《我国加快资本账户开放的条件基本成熟》为资本项目开放释放出积极信号。而随着“合格机构投资者”制度不断扩容,直接投资下外汇管理制度和外债管理制度简政放权力度再次加大,上海自贸区将资本项目可兑换试点作为金融改革的重要内容扎实推进,宣告着中国逐步实现资本项目可兑换已进入进行时。资本项目可兑换对我国的意义不言而喻,推进资本项目可兑换改革,有助于实现跨境资本的有序合理流动,在全球范围内配置、利用各种资源,实现资本项目可自由兑换也是人民币国际化的一个重要课题。但同时,资本项目可兑换的风险却应引起足够的重视,上世纪的拉美金融危机、亚洲金融危机、全球金融危机,再到去年印度、印度尼西亚大量资本持续流出,都足以可见缺乏有效的监管或过渡放松金融管制对于金融市场的巨大危害。随着可兑换的推进,资本得以大出大进,也同时为金融危机的传染和热钱、国际游资打开了方便之门。因此,跨境资本流动越开放就越需要健全、高效的风险防范法律制度。而上海自贸区的设立就是为了我国多项改革的重任提供“试验田”,自贸区设立伊始,关于自贸区金融创新的重任,特别是资本项目可兑换的试点一直是广大学者、各界人士所热议的话题。自贸区挂牌一年半,资本项目可兑换的试点政策陆续出台,其中直接投资多项登记下放银行处理、跨境担保外汇管理简化、外商投资企业资本金意愿结汇的试点已在“成熟一项、推出一项”的原则下推广至全国范围,分账核算体系为载体的宏观审慎管理以及全新的跨境融资宏观审慎管理模式的出台并运行,毫无疑问,资本项目可兑换成为自贸区金融改革中成果最丰富的一项任务。然而,随着多项实施细则的相继出台,其中也存在着一定的法律问题。如自贸区法治思维下多项实施细则突破《外汇管理条例》相关规定的合法性问题;国际法视角下,宏观审慎管理的临时性管制措施的合法性要件为何?自贸区的具体规定是否有所突破我国的国际义务等法律问题。在对上述法律问题的研究过程中,笔者发现其实上述法律问题并非只是上海自贸区的特殊性所致,实质上反映出了我国资本项目外汇管理法律体系与我国可兑换的进程已不相适应。资本项目交易及汇兑限制的进一步开放,需以相关法律体系的完善及金融风险防范机制的法律制度的建立为前提。本文共分为四个章节。第一章概述部分主要阐述三方面的内容,即“资本项目交易”的理解、“资本项目可兑换”的理解以及资本项目可兑换的现状。首先,通过比较国内法律规定、国内外学者的对“资本项目交易”所下之定义,以及包括国际货币基金组织、经济合作与发展组织在内的国际组织对“资本项目交易”的分类,厘清“资本项目交易”的概念和主要子项目。其次,在国内外学者的研究成果的基础上梳理概括“资本项目可兑换”的正确理解。最后,简要概括我国现代外汇管理制度的重要改革,进而对我国直接投资、资本市场、跨境融资、房地产交易以及个人资本转移的交易和汇兑限制的开放进行梳理,并由此对我国现阶段资本项目可兑换的现状作出简要评价。第二章重点厘清中国进一步开放资本项目交易及其汇兑限制的国际法义务。笔者首先从多边框架的角度,分析国际社会对资本项目开放的主要国际规范,其中包括《国际货币基金组织协定》以及经济合作与发展组织的《资本流动自由化通则》;随后,以中国所对外缔结的国际投资条约为主要依据,研究国际投资条约项下东道国对资本转移与汇兑自由的国际法义务;最后阐述了后危机时代国际社会对缺乏一个直接调整并规范国际跨境资金流动管理的多边法律框架的认识及国际货币基金组织在协调与规范各国跨境资金流动管理政策上所做的努力。第三章着重分析上海自贸区试点资本项目可兑换的法律问题。首先,笔者分析了自贸区法治思维下相关试点政策实施细则对《外汇管理条例》的突破的合法性问题;其中跨境担保限制放宽并简化登记、直接投资项下登记下放到银行办理,都与国务院制定的《外汇管理条例》相冲突,进而提出有关机关应进一步梳理区内细则与区外上位法之间有所突破的规定,提请有关机关进行调整,随后发布的细则也应注意需先解决与上位法相冲突的问题。而后,笔者分析了国际法视角下(包括国际货币基金组织之建议以及国际投资条约项下)临时性管制措施合法性要件,自贸区相关于临时性管制措施的相关规定也存在一定的疑问。笔者提出应进一步梳理我国所缔结的国际投资条约对临时性管制措施的限制,并充分借鉴相关国家的经验,及时做好应急预案;在相关警示指标触发时,及时采取合法的、有效的临时性管制措施。经过研究,笔者进一步提出上述所列之自贸区试点的法律问题并非自贸区试点所独有,一定程度上暴露了国内资本项目外汇管理法律体系与我国资本项目可兑换进程已不相适应的法律问题。第四章具体着眼于对我国资本项目外汇管理法律体系的完善建议。基于我国当下资本项目外汇管理法律与资本项目可兑换的进程已不相适应,笔者提出我国应尽快修订《外汇管理条例》,运用前瞻性、灵活性的立法原则,为我国逐渐加快推进资本项目可兑换并为防范跨境资金自由流动所带来的金融风险提供法制保障。笔者进而提出了一些具体建议,包括完善资本项目交易的定义、完善跨境资金流动风险防范机制、合理限制下位法突破上位法的条件、明确银行进行资本项目业务的展业原则等。结语部分梳理了本文的写作脉络,总结了笔者的主要观点,并且表达了笔者定当继续关注上海自贸区的建设与发展,继续关注国际社会对于跨境资本流动规范的法律框架的制定,并根据国际现状继续提出有助于中国资本项目开放及其风险防范法律制度的建议的想法。