《民法总则》法源之法理缺失的检讨

来源 :东南大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:khsim
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
《民法总则》第10条的法源中没有规定“法理”,法理乃民法体系结构下应有之内容,既有民法原理内容,又有民法方法论之意义,是法律人尤其是裁判者所必备之素养。案件的裁判过程即是用法理进行涵摄、解释、论证和续造,不得拒绝裁判乃是法理之作用。人事万变,法律有限,只有法理方能济法律、习惯之穷。法理不可或缺,《民法总则》没有将其规定为民法法源,无理之极,实属法律上的漏洞,亦值得认真检讨。本文除了引言和结语外主要分为五个部分:第一部分主要通过介绍我国司法实务中援引法理进行法律适用的情况,以此提出《民法总则》缺失法理法源的问题。首先以“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案”为切入点,引出《民法总则》缺失法理法源的问题并应予以检讨。通过大数据分析,笔者发现法理在司法实务中的援引表现在两个方面:一是发挥着释法说理、法律续造的积极作用;二是宣誓式适用和向法理逃避式的法理滥用现象。进一步总结如果《民法总则》缺失法理将会带来法律漏洞无法弥补、判决书释法说理论证弱以及法理的滥用及误用现象愈加严重的问题。第二部分针对法理的内涵不明确、外延难界定的问题,笔者主要介绍了法理的界定。包括:法理的具体内涵;法理与民法的基本原则、司法解释、指导性案例、学说的关系;法理法律解释和法理续造的基本功能。通过其界定体现法理的法源性,从而检讨《民法总则》缺失法理的不足。第三部分主要总结了法理作为《民法总则》法源的域外法经验和理论基础。整理汇总了法理法源的域外发展历程及立法例,我国民事立法中的法源发展过程以及学者针对法理作为法源的理论观点,从侧面检讨我国《民法总则》法源规定的不足。第四部分主要从法理作为法源的必要性层面分析,如果缺失法理法源,实证法不备的根本矛盾将无法克服;法理的误用、滥用将阻碍个案的裁判正义实现;民事判决文书释法说理不充分致使司法公信力下降,法理之必要性决定了我国的民法法源体系应采三位阶模式。第五部分主要从法理的司法适用角度进行检讨。法官作为法理司法适用的实施者已具备了适用法理的技术操作基础。在具体的适用中,首先应建立基于“平等原则”之法理续造的思考模式;其次将学说和判例形成合力;最后,将外国之立法或判例学说作为法律适用之参考,亦具有其合理性。
其他文献
非连续性文本随着数字化新媒介的发展,被广泛运用在日常生活中,能够对它进行使用和阅读是未来社会对每位公民的要求。非连续性文本这一概念最早由国际学生评估项目(PISA)在阅
通过对黑格尔的“世界历史”理论及其价值趋向的解读与分析,表明世界观和价值观的统一是黑格尔理论的特征之一,进一步说明:对价值理论的研究决不能避开对世界观的考察。
教师教学能力评价是教师评价的有机组成部分,随着体育教育教学改革的不断深入,对体育教师教学能力评价的研究受到了广泛的关注。2018年新版《普通高中体育与健康课程标准(201
我国社会保障水平不高,社保覆盖面不到位,社会保障统筹层次较低,中国社保机构要适应新形势的发展要求实现全国统筹必须进行机构整合,针对整合中存在的问题,从统一社保信息系
作为语文学科核心素养之一,“文化传承与理解”素养对于传承中华文化,关注和参与当代文化,增强文化自觉和自信以及理解多样文化具有重要意义。“文化传承与理解”素养的具体