对刑法两次性评价原理的思考

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刑法二次性评价原理是一整套评价体系。定罪上,行为需要先经过刑法之外的前置法进行评价,而后进入刑法视野进行是否入罪的评价;量刑上,采取二次复合量刑方法。该原理重视对前置法的寻找,认识到刑法本身的不足,注重刑法与其他部门法衔接过程中刑法的被动性。一次性评价存的笼统、模糊和不足,与公私法相融合的趋势相悖,其实质是入罪评价。正因为一次性评价的不足,需要运用刑法二次性评价原理。为了证实刑法二次性原理的必要性,除了一次性评价的不足外,对刑法二次性评价原理的适用范围进行了辨析,刑法二次性评价原理并不单纯适用于法定犯,对于传统自然犯同样适用;不仅适用于现在存在的犯罪类型,对于新型犯罪同样适用。刑法二次性评价原理从法理基础上来说,与中外很多法学理论有继承和移植关系。纵向上,该理论与“出礼入刑”有继承关系,“出礼入刑”对于礼与法的经典论述,对于刑法二次性评价原理的出于他法入于刑法有异曲同工之妙;横向上,对英美法系“限权思想”,大陆法系“可罚的违法性理论”、“刑法的规范主义”等有所移植和借鉴。刑法二次性评价原理强调刑法的被动性,限制刑罚的使用。刑法作为社会规范中最为严格的一种规范,是司法机关代表国家行使刑罚权的体现,对国家权力的限制要求慎用刑罚权,而这与刑法的被动适用相吻合;刑法二次性评价原理认为行为之所以可以认定为犯罪,是因为该行为在刑法之外的前置法中被评价为违法,并且这种违法超过了前置法的评价范围,进入刑法,具有刑法上的二次违法性;刑法的规范主义同样提到了行为被认定为犯罪,是行为触犯了刑事法律之外的“行为法”,与刑法二次性评价原理坚持对前置法的寻找是共通的。刑法二次性评价原理对立法的指导在于以寻找、尊重前置法为起点,否定以刑法倒逼前置法制定的立法、修法模式。对司法的指导在于定罪上坚持行为的二次违法性,以“出罪”的评价心理审慎定罪;量刑上充分考虑人身危险性,做到个性化复合量刑。最后,刑法二次性评价原理对法律制度进行重构。搭建法与道德的关系,搭建刑法与前置法的关系。质疑“先刑后民”的做法是一种伪原理,存在诸多缺陷。并对刑民交叉领域的适法提出建议,民法能够充分评价的,只民不刑;刑民并列关系的,刑民并行;刑民关系为包含关系的,先民后刑。经过对刑事附带民事制度的质疑,最后建议废止刑事附带民事诉讼制度。
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