涉外民商事冲突规范的调整对象是涉外民商事法律关系,即涉外民商事主体之间的权利义务关系。但究其本质,涉外民商事案件所要处理的是超国家的个人之间的利益冲突。一国法院用内国制定的冲突规范调整超国家的个人利益冲突有其天然的局限性。毫无疑问,统一冲突规范和统一实体法是未来发展的方向,但矛盾的转化本质决定了这一过程的长期性。20世纪以来,随着经济全球化、区域一体化的发展,人员的跨国交往与财、物乃至知识产权的跨国流动日趋频繁。利益冲突的加剧与跨国交往的加深相伴相生。合同与侵权构成了债法制度的主体。在合同领域,实体法上有80年《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等规范和商业惯例的广泛运用;统一冲突法领域有85年《国际货物销售合同法律适用公约》等规范的适用。而且由于在合同领域当事人意思自治原则的广泛适用及国际商事仲裁的普遍选择,涉外合同纠纷的解决呈现出多样化与多渠道的特点。反观涉外侵权领域,由于对其私法性质的不能完全认同和侵权责任法本身具有的预防损害的功能特点,20世纪起的涉外侵权纠纷的大爆发也带来了大量的诉累。自20世纪中叶起,涉外侵权一直是国际私法理论研究的重点,但由于各种理论的难以自洽和适用性的不足,既引起了美国“冲突法革命”,又引起了对“革命”成果的不满与反思。侵权法保护的是各种权利和未完全上升为权利的法益。由利益引起法定权利的保护,而对法定权利的保护要求对他人科以作为或不作为的义务,而对权利的侵犯即对义务的违反又引起了司法救济。从利益到权利再到义务最后到救济的路径揭示了分析法律关系背后的利益冲突的合理性;从巴托鲁斯的法则区别说关注法律规范本身到萨维尼的法律关系本座说关注法律关系(即权利义务关系)本身,再到柯里关注隐藏在法律关系背后的政府利益,这样的理论路径展现了分析利益冲突的必然性。在美国,利益分析理论的先驱者是柯里,在欧洲则是克格尔。然而柯里的利益分析是“政府利益分析”,其所关注的是隐藏在法律规范背后的所谓政府“政策”,其实质是属人主义,赋予法院地法以优先适用,给予本州当事人利益以优先保护。克格尔所关注的利益是当事人利益、交往利益和制度利益,但其倡导冲突法正义,对实体法规范不做选择与考察,这显著区别于柯里的考察实体法背后政策的单边主义方法。本文分为四个部分,第一部分是对利益分析的介绍;第二部分是对新的利益分析的重构;第三部分是对典型冲突法规则与问题的分析;第四部分提出对未来中国涉外侵权立法的建议。第一部分从柯里的政府利益分析说和克格尔的利益说入手,分析二者的法理学基础与理论特点。对柯里所谓的政府利益采取否定态度,揭示涉外侵权体现的是超国家的个人利益冲突,而不是政府利益冲突,甚至在一定程度上不承认存在政府利益。对于克格尔的利益说在采取肯定态度的基础上对其进行重构,并对其所揭示的三种利益及例外进行重新定义及优先位序划分。最后批判克格尔不关注实体法正义的错误做法。第二部分笔者通过对过去理论的分析提出新的利益划分和位次排序。应把冲突法的利益分为当事人利益、国际社会利益、国家公法利益。笔者认为冲突规范的制定应当体现当事人利益优先(在涉外侵权冲突法领域强调对受害人利益给予倾斜保护)、国际社会利益协调、国家公法利益例外的原则。本文倡导制定冲突规则时,在确定其所体现的各种利益之后,一定要考察其实际运行效果,也就是其对各种利益所产生的影响。我们要考察冲突法规则作为社会控制工具对法律秩序所产生的实际影响。第三部分是在完成了“方法”的分析之后,本文继续实现“规则”的考察。重点分析运用利益分析制定的《路易斯安那州国际私法》、西蒙尼德斯教授在1999年召开的冲突法重述讨论会上提出的尝试性提案及有代表性的非利益分析规则——1999年德国《民法施行法》。通过对上述法律规则的分析,重点研究涉外侵权的行为规则、损失分配规则、惩罚性赔偿规则、共同侵权的处理、侵权责任与违约责任竞合的处理等问题,最终目的是制定内容定向与结果定向的冲突规范,其特点是显著的当事人意思自治的运用及多方面利益的权衡。本文论述的过程中会把美国的路易斯安那州冲突法和西蒙尼德斯的尝试性提案合称为“美国冲突法”。通过笔者的分析归纳,我们会发现“美国冲突法”的损失分担规则与德国的《民法施行法》在涉外侵权部分的适用效果几乎完全一致。第四部分则是在总结上面分析的基础上,提出在利益分析指导下的、结合其他方法确定的、完整的涉外侵权冲突法规则。