人才的流动对企业商业秘密的保护构成了极大的威胁,竞业禁止协议作为雇主保护商业秘密的重要措施之一,同时也是雇佣双方意思表达一致的产物。作为事先预防措施,竞业禁止协议与其他保护方式相比,具有以下显著优势:其一,补充了专门性义务规则在商业秘密保护中的缺陷,即弥补了专门性义务规制在主体和保护范围方面受限的缺陷;其二,作为一项事先预防措施,相比滞后的诉讼事后救济而具有预先保护作用;其三,商业秘密受到侵害时亦可发挥保护作用。当然,其作为保密措施也具有经济合理性,在提高相应侵权成本的同时,也降低了商业秘密流失的风险。2018年1月1日新《反不正当竞争法》正式实施,此次修改重新界定了“商业秘密”,但未提及竞业禁止。2008年1月1日新《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)使得我国约定竞业禁止制度法律体系进一步完善,但也只是原则性规定了约定竞业禁止,且未明确提出竞业禁止协议的相关概念。由于目前竞业禁止协议制度规定尚不完善,在立法和实践中暴露出一些问题与争议,本文以竞业禁止协议为中心,结合具体案例,对商业秘密保护中的竞业禁止协议进行深入分析。在保护商业秘密方面,竞业禁止协议自身包含了诸多权益矛盾,如雇员自主择业权、商业秘密权益以及社会公益等,竞业禁止是权益平衡的产物。当然,协议适用范围应当符合法律规定,雇主与雇员只能在合法的前提下才可能实现私法自治和契约自由。依目前通说以及实务中的观点,影响竞业禁止协议效力的因素有:存在可保护的商业秘密、适用主体、期限、竞业禁止的区域、行业领域以及适当的经济补偿。依据以上标准平衡多方利益,既能保护雇主的商业秘密,也能有效的保障雇员的择业自由等权利。当然,权利和责任是对应存在的,有权必有责。如果特定主体违反竞业禁止协议则须承担相应法律责任,学术界向来重点关注雇员的违约责任,而忽略新雇主、原雇主的责任承担方面的问题。尤其新雇主,并非合同双方当事人,在责任承担上,争议颇多。可分三种情况讨论:其一,新雇主对雇员负有竞业禁止义务且获取、使用或者侵犯他人的商业秘密并不知情,而与雇员建立雇佣关系,即便过失侵害原雇主商业秘密,新雇主属于善意第三人,无需承担连带责任;其二,新雇主知悉雇员负有竞业禁止义务而仍与其订立雇佣合同,但新雇主并未因与雇员建立雇佣关系而侵害到原雇主的商业秘密的,无需承担连带责任;其三,部分新雇主明知或应知离职雇员负有竞业禁止义务但目的是获取原雇主商业秘密而与之建立雇佣关系或故意引诱离职雇员“跳槽”,则须承担相应的连带责任。我国立法上的竞业禁止协议制度并不完善,全国性层面的立法缺失使得实务中同案不同判的现象频出,比如王云飞诉施耐德案中,上海仲裁委认定雇佣双方签订的竞业禁止协议有效,而南京法院认为因协议中约定的补偿金过低,对雇员不利而无效。明确竞业禁止协议法律效力,既能肯定竞业禁止的价值,也能发挥其指导性作用以避免歧义。其中,竞业禁止补偿金标准与支付方式应加以明确规定,定分止争,比如给出最高或最低金额限制,支付方式只要符合法律的规定,雇佣双方完全可以在法定范围内自行约定。而新雇主承担连带责任的情形,应当在全国性立法层面加以确认,具体明确的法律规定,无疑对解决现实问题至关重要。