近年来代孕成为社会的重点关注,尤其是地下代孕新闻频发。代孕是人工辅助生殖技术的发展,主要包括全部代孕、部分代孕、有偿代孕、无偿代孕四种方式。非法代孕行为是指纠集、控制多人进行代孕,获取巨额利润的方式,也就是组织牟利性质的商业代孕行为,之所以将该行为界定为非法代孕行为,主要在于其将代孕的危害扩大,更大程度上的侵害了社会公共秩序,侵犯了生育秩序。我国当今社会上的代孕行为大多属于组织牟利性质的代孕行为。非法代孕行为之所以在我国发展迅速,究其原因在于不孕不育率提高,代孕蕴含巨大利益以及法律规制不足,而对于该行为如何定性一直是实务界和学术界的热点话题。纵观世界各国对于代孕行为的立法规制,主要可以分为绝对禁止型、相对禁止型和完全开放型三种类型,其中大部分国家如法国、德国、英国等都禁止组织牟利性质的商业代孕行为,并对于该行为的刑事违法性做出了明确规定,及时遏制住了代孕的泛滥趋势。通过分析比较各国关于非法代孕行为的立法规制并结合我国代孕行为现状,能够看出我国代孕行为规制存在代孕立法效力层级低、代孕规制对象范围窄的问题,因此我们应当从两方面完善我国对于代孕行为的规制,一方面应当提高代孕立法效力层级,应当考虑出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法,同时将非法代孕行为纳入刑法规制范围;另一方面扩大代孕规制对象的范围,其中对于代孕中介应当由刑法规制。非法代孕行为不仅违反伦理道德,损害公民权利,而且严重损害社会管理秩序,仅用民法、行政法规制难以实现治理目的,所以非法代孕行为作为严重侵害法益且危害社会的行为应当被认定为犯罪。在对非法代孕行为入罪时需要坚持罪刑均衡原则和刑法谦抑性原则,对于非法代孕过程中出现的属于刑法现有罪名的行为,按照刑法现有罪名处罚。针对以牟利为目的,采用招募、强迫、引诱等手段,聚集或控制多人实施代孕的行为,由于其侵犯的主要是我国社会管理秩序,因此应当通过在刑法第六章中增设组织代孕牟利罪来规制非法代孕行为,从组织的人数、组织的次数、获利金额等方面对其加重处罚,在设计具体条文时,将法定刑幅度限定于妨害社会管理秩序这一范围内。