非法经营罪的认定

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1997年,投机倒把罪正式从刑法条文中被删除,非法经营罪被正式确立,罪名本身经历了三次修改,内容得到填充,加上司法机关和相关部门在二十年间颁布的超过二十余次司法解释,罪名本身相比设立之初有了较大的发展。学者对罪名本身及司法解释等相关文件的规定存在较多争议,整体上围绕着“国家规定”、“兜底条款”等核心内容进行比较争论,但对罪名的认定尚未形成统一的认定标准。对于非法经营罪的罪名认定需要从主客观方面综合性认定,主观方面要求在确认行为人具有违法性认识可能性的前提下,具有违法犯罪的主观意图;客观方面,要遵循非法经营罪条文的规定和司法解释等相关文件内容,在2019年两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台的大背景下,研究《意见》对罪名的认定思路:梳理“国家规定”的内涵,深究“非法经营行为”的实质属性,明确“危害结果”的具体范围、程度的界限,形成罪名认定的思路。自非法经营罪设立起,罪名的认定呈现扩张倾向,三次立法修改对罪名本身进行了实质性填充,扩大了罪名内容的范围,二十余次司法解释的相继颁布,涉及电信、药品等诸多领域的非法经营行为都可能进行罪名认定,司法实践更是呈现混乱的认定局面,整个非法经营罪的认定似乎脱离了罪名本身,而是更加注重于司法解释的规定,司法机关成了形式上的“司法者”,又成了实质上的“造法者”,整个罪名的认定呈现处扩大化倾向。罪名设置有其特点可循,条文用语的并非具有十分的确定性,兜底条款的反复适用也是罪名扩大认定的重要因素之一,限制罪名的扩张认定并不是仅仅从立法或者司法一方面而言,对“兜底条款”的适用作出合理限制条件,重点是对司法解释的大范围规定作出合法性、合理性和科学性的限定要求,司法解释对于本罪的规定要遵循刑法的基本原则,要谨而慎之,如《意见》所体现出的“有法可依”、“有据可循”特点,详细且明确地针对非法放贷作出非法经营罪的犯罪认定。
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