同人小说有演绎同人小说与非演绎同人小说之分,前者的创作有明确的法律予以规制,而后者的创作则因无法达到独创性的判定标准,在司法实践中难以采用著作权法予以侵权认定,通常是依据反不正当竞争法一般条款进行规制。此举看似合理,实则不然,究其原委,主要是因为裁判者对著作权法的机械化解读,以及对反不正当竞争法的泛化理解。鉴此,本文结合非演绎同人小说的既有案例,立足于著作权法和反不正当竞争法的理解和适用,分析非演绎同人小说创作适用反不正当竞争法所存在的局限性,以及适用著作权法的主要理据,在此基础上提出以反不正当竞争法与著作权法共同规制非演绎同人小说创作的逻辑理路,以期为我国非演绎同人小说创作的司法认定提供智力支持,促进我国文化市场的不断进步与发展。同人小说作为以原作品为创作原型的产物,其借鉴行为的合法性、合理性本就处于争议中,一旦将创作目的趋于营利化,同人小说与原作品、同人小说作者与原作品作者之间的矛盾便会日益激化,使得同人小说的处境更加水深火热。非演绎同人小说作为同人小说的一种类型,是指非演绎同人小说作者在进行相关创作的过程中,仅借鉴了原作品的角色名称、角色人物关系等相关元素,故事情节具有独创性的小说。在以往的司法实践中,相关案件所蕴含的裁判逻辑主要有三:一是承认非演绎同人小说整体具有独创性,二是主张其所借鉴的元素并不受著作权法保护,三是认为该借鉴性行为正当与否,应当依据反不正当竞争法一般条款进行判定。但该裁判逻辑并未获得学者与读者受众的广泛支持,反而备受质疑。在我国现行法框架下,对非演绎同人小说创作的规制仍然存在法律适用的不合理性。非演绎同人小说创作处于反不正当竞争法与著作权法交叉的领域范围内。根据最高人民法院的司法解释,反不正当竞争法仅对知识产权作有限补充保护,若在著作权法缺位的情况下贸然适用一般条款,容易陷入泛化干预与不当拓展保护范围的误区。首先,因为市场竞争具有动态性,反不正当竞争法的适用很容易忽视动态化竞争而陷入权利化的判定模式。其次,因为市场竞争往往伴随着法益损害,反不正当竞争法的适用很容易以世俗道德为衡量依据而忽视真正的商业伦理。最后,因为市场竞争涉及多方利益,反不正当竞争法的适用很容易仅考量经营者一方的利益而缺乏说理性。从著作权法的角度来讲,著作权法遵循思想与表达二分法的判定原则,在思想与表达界限难以界定的情况下,非演绎同人小说创作很难纳入著作权法的调整范围。正因如此,目前理论和实务界鲜有从著作权法角度切入,主张以著作权法对非演绎同人小说创作予以调整。然而,如果从著作权法的特性出发,便能发现以著作权法调整非演绎同人小说创作具有合理性。对于作者而言,公开发表小说的目的并不仅仅局限于自我满足,还在于收获读者对小说的认可与共情。非演绎同人小说主要依赖原作品深入人心的元素来吸引大量读者,其所借用的文学角色等元素多已成为原作品的象征标识,深深地印在读者的心中。思想与表达二分法虽然可以解决大部分著作权纠纷,但却只能局限于字面意义上的具体表达,而忽视人物角色背后所向读者传递的具体表达。在现有法律适用不明朗的情况下,司法裁判应当结合作品特性利用自由裁量权合理使用著作权法。故此,著作权法应当适时承认该元素的独创性,在传统思想与表达二分法无法解决争议的前提下,以读者阅读体验为判定标准,采用著作权法予以保护。与此同时,应当对著作权法适用所存在的改编权、署名权以及保护作品完整权三个争议问题进行释疑,明确法律适用标准。非演绎同人小说创作激励了文学市场创作的积极性,其具有独特的存在价值。倘若采取一刀切的做法予以规制,只会损害非演绎同人小说创作者的创作热情,不利于文学市场的蓬勃发展。反不正当竞争法与著作权法具有相互独立的请求权,两法之间存在并行适用的基础。因此,应当对现有反不正当竞争法与著作权法的思维进行适当的延展,一是要采用审慎的态度,合理确定反不正当竞争法的干预限度,二是要基于非演绎同人小说自身的特性判定是否构成著作权法侵权,在维护原作品的权益的同时,采用合理使用制度协调非演绎同人小说与原作品共同发展。