传统大陆法系侵权法的理论和立法实践，在损害评估、赔偿范围、因果关系远近判断等方面，对故意侵权与过失侵权不加区分，同等对待。不论加害人出于故意或过失，一律按照“恢复原状”的标准，要求加害人负“完全赔偿”责任；并认为惩罚性赔偿和限额赔偿违背“恢复原状”原则，拒绝采用。英美法系的侵权法则在保护范围、损害评估等方面区分故意侵权与过失侵权，并对特定的侵权行为判处惩罚性赔偿金。我国的侵权责任法虽然已经通过，但依然有许多问题值得深入研究。对于故意侵权与过失侵权的法律政策，就是其中之一。本文以“论故意侵权与过失侵权之区分”为题，对区分故意侵权与过失侵权的理论基础进行深入探讨。全文内容分为六章，可概括为两大部分，即第一章、第二章和第六章为区分故意侵权与过失侵权的必要性方面的论述，第三章、第四章和第五章为区分故意侵权与过失侵权的可行性方面的论述。另外还有前言和绪论两部分。　　 前言部分对国内外研究现状进行了述评，并提出本文研究的意义所在。同时也对本文的主要内容、基本思路、研究方法做了交代。绪论部分对过错层级理论以及故意过失区分的绝对性和相对性做了简要论述。　　 第一章介绍了大陆法系国家侵权法理论和立法实践对故意侵权与过失侵权不予区分的现状，并且深入探讨了其对故意侵权与过失侵权不予区分的原因，作为本文分析的起点。本文提出大陆法系传统理论对故意侵权与过失侵权不予区分，其哲学基础是源自亚里士多德的矫正正义理论，实证法基础是关于侵权法功能的损害赔偿一元论，法理基础是民法刑法、公法与私法的区分，以及公法对惩罚的垄断思想。　　 第二章对不区分故意侵权与过失侵权所面临的挑战做了分析，提出了本文主张的侵权法对这些挑战的回应思路。本文提出，随着社会的发展，对故意侵权与过失侵权在损害评估、赔偿范围、因果关系判断等方面不加区分的理论，遇到了巨大挑战：第一，填补性损害赔偿既对受害人的损害赔偿不足，又对加害人的行为惩罚遏制不力。第二，由于功利主义法哲学的影响，侵权法由一种道德责难机制，转为一种社会风险控制工具，个人责任的衰落、过错客观化、责任保险的普及导致侵权法道德性的丧失。第三，传统因果关系理论遇到了诸多挑战。第四，对于侵权法的保护客体--权利和利益，是采差别保护说，还是采同等保护说?就采差别保护说而言，按照何种标准来区分?本文认为，为了应对上述挑战，在侵权的法律对策方面，应当区分故意侵权与过失侵权。即在保护范围、因果关系、损害赔偿范围等方面，对故意侵权与过失侵权采取不同的法律政策，区别对待。具体而言，首先，区别对待故意侵权与过失侵权的保护范围。即故意侵权制度对权利和合法利益(即民事权益)提供保护。对于过失侵权，为了平衡加害人自由和受害人权利保护，则应该坚将其保护范围限制在具有公示性的权利的保护上。其次，在判断加害行为和损害之间因果关系的远近时，故意侵权与过失侵权的判断应当采取不同标准。再次，在认定可赔偿的损害方面，故意侵权与过失侵权应当采取不同的态度。对社会无任何效用的故意侵权，特别是直接故意侵权，在评估损害时，对于物质损害的直接性与间接性、可得利益损失与机会损失等判断方面，应当采取更为宽松的态度。在赔偿实际物质损害、精神损害的基础上，辅以惩罚性赔偿制度，既达到完全赔偿的目的，又强化对侵权行为人的惩罚和遏制效果；对于重大过失侵权，应当赔偿全部物质损害和精神损害；对于其后果虽不受欢迎但社会必须容忍的一般过失侵权和无过失侵权，则应当采取兼顾加害人的过失程度与受害人的实际损害，原则上只赔偿直接的物质损害。同时，辅以各种社会保险、责任保险制度，分散损害赔偿金的来源，减轻行为人的侵权责任，增强社会的自由度。　　 第三章、第四章和第五章，则分别从哲学基础、法理基础和现实基础三个方面，对区分故意侵权与过失侵权的可能性做了深入研究，是本文的重点部分。本文提出，侵权法强加侵权责任的哲学基础是矫正正义和功利主义互补的二元论思想，法理基础是私法惩罚理论。本文认为，在侵权法中，矫正正义理论和功利主义理论任何一种理论，都无法单独作为侵权法的哲学基础。只有建构一种矫正正义和功利正义互补的理论，才能完全解释侵权法强加侵权责任的根据。矫正正义为强加侵权责任提供了根本性的解释框架，但是对于损害的评估、因果关系判断等细节方面，需要功利主义的补充。根据功利主义思想，完全可以赋予侵权法对故意侵权的惩罚和遏制功能。原因在于，一方面，某些损害单从受害人角度根本无法准确评估，所以根据功利主义思想，从惩罚和遏制加害行为的角度，强加惩罚性赔偿责任是可以的。另一方面，也是由公法垄断法律的惩罚和遏制功能存在严重不足决定的。因此，通过赔偿实现惩罚，不仅能够证成其正当性，而且有助于形成多元的、民法刑法相互配合的惩罚和遏制功能体系，有助于发挥私人在法律实施中的作用。　　 区分故意侵权与过失侵权的现实基础是故意侵权与过失侵权在归责基础、利益平衡方面存在巨大差异。传统侵权法理论认为归责之根据，并非在于行为或结果本身之违法，而是行为人内在的自由意思有所欠缺之故，是一种主观归责。但是随着过错客观化的发展，导致侵权法归责基础的分化。本文认为，故意侵权应当维持传统的主观归责立场，而过失侵权则应根据侵权法由传统的道德谴责机制转为社会控制工具的需要，适时调整为客观归责立场。本文认为，维护行为自由仍然是侵权法的重要价值，但是自由应当是“为善的自由”，行为自由中并不包含运用自己的智慧不法侵害他人权益的内涵，所以，在故意侵权中，不存在自由维护和权利救济的平衡问题，法律政策方面只要一般性地注意责任不过于严苛就行。但是在过失侵权法中，侵权行为法的使命应该是双重的--自由维护与权利救济。并且，基于促进社会自由的功利主义考量，法律的天平还应该倾向于自由的维护。基于过失判断的客观标准，故意侵权肯定构成过失侵权，因此，在故意侵权场合，是主张故意侵权或过失侵权，由受害人选择。　　 第六章论述了区分故意侵权与过失侵权的意义。本文认为，可以从两个方面来概括区分故意侵权与过失侵权的意义，一是立法方面的意义，二是司法方面的意义。就司法方面来说，区分故意侵权和过失侵权对于法院裁判侵权案件时，对损害的评估、对加害行为和损害结果之间因果关系的认定，等等，具有重要的影响。但是这些观点在本文前几个部分已经有所论述，故本文在本章只提了一下，不再重复。本章的重点是论述区分故意侵权与过失侵权在立法方面的意义。就立法方面来说，区分故意侵权和过失侵权对于中国侵权行为法一般条款的制定、对于惩罚性赔偿制度的建构、对多数人侵权制度中加害人责任的配置等等，都具有重要影响。就侵权法一般条款而言，故意侵权应当借鉴法国侵权法的概括模式，将各种权利和合法利益纳入其保护范围，在评估损害时，将一切物质损害和精神损害纳入其赔偿范围，并且引入惩罚性赔偿制度。对于过失侵权，应当借鉴德国侵权法模式，一方面将其保护范围限于具有公示性的绝对权，在评估损害时，区分重大过失和一般过失，对于重大过失侵权，可根据受害人的实际情况，判处全部直接物质损害和精神损害的赔偿，对于一般过失侵权和无过失侵权，则应当限于直接物质损害的赔偿，将精神损害和间接经济损害排除在外。　　 侵权法的原则是自己责任和个人责任。多数人实施侵权行为，行为人承担的责任后果存在连带责任、按份责任和补充责任等几种选择。多数加害人承担连带责任的根据是故意(意思联络)。在无意思联络的多数人侵权中，存在故意的加害人对全部损害承担连带责任，过失侵权人则仅对损害承担与其过失相当的按份责任。如果该种份额无法确定，各过失加害人承担的份额相等。